Yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesi:

22.09.2021 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen ve sözleşmesi 25.10.2021 tarihinde imzalanan … ihale kayıt numaralı Zabıta ve Özel Güvenlik Personeli Kışlık Kıyafet Alımı ihalesinin hakedişleri üzerinde yapılan incelenmede, iş kapsamında 2021 yılı içinde herhangi bir malzeme teslimi olmamasına rağmen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı geçici 5’inci maddesine dayanılarak yükleniciye ek fiyat farkı ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda;

4735 sayılı Kanunun geçici 5’nci maddesinde;

“Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla (22.01.2022) devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

(…)

Bu madde kapsamında ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdileri, ek fiyat farkı verilmesi veya sözleşmenin devri için idareye başvuru süreleri ile devir işlemlerinin tamamlanacağı süre dâhil ek fiyat farkı hesaplamalarına ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Kanun maddesine dayalı olarak 24.02.2022 tarih ve 31760 sayılı Resmi Gazetede 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki olarak “4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” yayımlanmıştır.

Bahsi geçen Esasların “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında da aynen;

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Esasların “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de aşağıdaki tanımlamalar yer almaktadır.

“Güncel endeks: Uygulama ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeksi,

l) Uygulama ayı: İşlerin gerçekleştirildiği veya malın teslim edildiği ayı,”

Esasların “Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 8’inci maddesine göre ise ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde (28.03.2022’ye kadar) idareye yazılı olarak başvurması zorunlu tutulmuştur.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere 1.12.2021 tarihinden önce ihalesi gerçekleştirilen mal alım ihalelerinde, 1.7.2001-31.12.2021 tarihleri arasında teslim edilen malzemeler için yüklenicinin süresinde başvuruda bulunması halinde ek fiyat farkı verilebilecektir.

Söz konusu ihale 22.09.2021 tarihinde yapıldığından ilk kriteri sağlamaktadır. Ayrıca yüklenicinin 01.03.2022 tarihinde İdareye yazılı başvuruda bulunmuş olması nedeni ile diğer bir kriterinde sağlandığı açıktır. Ancak söz konusu işin sözleşmesi 25.10.2021 tarihinde imzalanmış ve ilk mal teslimi 2022 yılının Ocak ayında gerçekleşmiştir. Bu bağlamda gerek Kanun maddesinde gerekse Esasların ‘Kapsam’ maddesinde yer alan “1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için” koşulunun sağlanamadığı açıktır. Nitekim “gerçekleştirilen” ifadesi ile “malın teslim edilmesi” Esasların “Tanımlar” başlıklı maddesinde aynı anlamda kullanılmıştır.

Savunmalardan söz konusu ek fiyat farkı ödenmesi neticesinde oluşan kamu zararının tahsil edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; 2022 yılında teslim edilen (gerçekleştirilen) malzemeler için 4735 sayılı Kanunun geçici 5’nci maddesine dayanılarak ek fiyat farkı ödenmesi suretiyle neden olunan KDV dahil … TL kamu zararının, .. TL’sinin 10.10.2023 tarihli banka dekontu ile idarenin banka hesabına yatırıldığı, bakiye tutarın ise 17.04.2023 tarihli banka dekontu ile yine idarenin banka hesabına yatırıldığı anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere

oy birliğiyle karar verildi.