İdarenin temerrüde düşmesinin sonucunda yüklenicinin TBK m. 125/2’de belirtilen son seçimlik hakkı sözleşmeden dönerek menfi zararının giderilmesidir. Sözleşmeden dönmenin ancak karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde geçerli olduğu söylenebilir. Sözleşme ilişkisini devam ettirmek istemeyen yüklenici sözleşmeyi sona erdirme hakkını kullanmak isteyebilir.
Dönme hakkını kullanan yüklenici ile iş sahibi arasında sözleşme hiç kurulmamış gibi geçmişe dönük olarak ortadan kalkar. Ortada geçerli ve halen uygulanması gereken bir sözleşmenin mevcut olmaması nedeniyle TBK m. 125/3 hükmüne göre taraflar borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulur. Sözleşme ilişkisinin sona ermesi ile birlikte sona erme anına kadar tarafların ifa ettikleri borçlarını geri isteme hakları doğar. Yüklenici inşaatı meydana getirmesi karşılığında TMK m. 724’te düzenlenen mülkiyetin devrini talep edemez. Ancak bir zararı doğduysa bu zararının tazminini talep edebilir. Sözleşmeden dönmenin bildirimi kural olarak şekle tabi değildir. Ancak kamu ihale inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin genellikle tacir olduğu göz önüne alındığında Türk Ticaret Kanunu m. 18/3 hükmüne riayet edilmesi gerekmektedir.
Kamu ihale inşaat sözleşmesinin ani edimli kabul edilmesi halinde yüklenicinin dönme iradesini sergilemesi ile birlikte inşaat sözleşmesi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar. Sözleşmenin geçmişe etkili şekilde ortadan kalkması ile birlikte taraflar borçlarını ifa etmekten kurtulur.
Emsal İhale Yargı kararı 1
Yargıtay 15. HD. 1.3.2021, E. 2020/1271 K. 2021/555
Sözleşme devam ederken yerine getirilen edimlerin ise tasfiyesine gidilmesi gerekir. Taraflar ifa ettikleri edimleri geri iade etmek durumunda kalır ve önceden yerine getirilen edimler sözleşmenin tasfiyesi esaslarına göre iade edilir. Sözleşme ortadan kalkacağı için idarenin temerrüde düşmesi ile başlayan temerrüt faizi de ortadan kalkar.
Emsal İhale Yargı kararı 2
Yargıtay 23. HD. 10.9.2019, E. 2016/6056 K. 2019/3491 “Dava, feshedilen sözleşme gereği yüklenicinin arsa sahipleri lehine yapmış olduğu inşaat gideri, proje gideri, muhtelif resmi harç ve giderlerin tazmini taleplidir. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde herkes aldıklarını geri vermekle yükümlüdür. Yüklenici sözleşmenin feshi halinde kusurlu bile olsa arsa sahibi lehine olan imalat bedelini isteyebilir.”
İstanbul BAM. 15. HD. 3.11.2020, E. 2020/1268 K. 2020/1187
Borçlu idare temerrüde düşmekte kusursuz olduğunu ispat edememesi halinde yüklenicinin meydana gelen menfi zararını da karşılaması gerekir. Menfi zarar, yüklenici sözleşme akdetmemiş olsaydı uğramamış olacağı zarar oluşur
Kamu ihale inşaat sözleşmesinin sürekli edimli kabul edilmesi halinde ise sözleşme geleceğe etkili şekilde ortadan kalkar. Sözleşmenin sona ermesi ile birlikte kural olarak ifa edilen edimlerin iadesi istenemez. Bu durumda yüklenici meydana getirdiği inşaatın bedelini talep edebilir.
Örnek vermek gerekirse bir milyon TL karşılığında anlaşılan bir kamu ihale inşaat sözleşmesinde inşaatın % 50’si tamamlandı ve yüklenciye avans ya da geçici hakediş ödemesi yapılmadıysa beş yüz bin TL’lik bir ödeme yapılır. Geleceğe etkili feshi geçmişe etkili dönmeden ayıran bir başka özellik ise dönme ile birlikte menfi zarar istenebilirken, geleceğe etkili fesihte menfi zarar değil, müspet zarar benzeri olan fesih sebebiyle elde edilemeyen kazancın tazmini talep edilebilir.