KİK KARARI

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 2.12’nci maddesindeki hususlarla ilgili tüm sorumluluğun yükleniciye verilmesi ile Teknik Şartname’nin 5.5’inci maddesinde şoförlerden kaynaklı hususlarla ilgili yüklenicinin sorumlu tutulması mevzuata aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı,  denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adam çalıştıranın sorumluluğu” başlıklı 66’ncı maddesinde “Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.

Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Aynı Genel Şartname’nin “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,

Aynı Genel Şartname’nin “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: DSİ 17. Bölge Müdürlüğü (Van) Şoförlü Taşıt Kiralama Hizmet Alımı

...

e) Miktarı: DSİ 17. Bölge Müdürlüğü (Van) için 68 adet taşıt ve 75 kişi Şoför Hizmet Alımı

...

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: DSİ 17. Bölge Müdürlüğü (Van) Sorumluluk Sahası dâhilinde ve haricinde tüm hizmetlerde kullanılacaktır.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 2.12’nci maddesinde “Şoför veya Yüklenici, taşıtları her ne suretle olursa olsun İdare tarafından verilecek görev dışında veya işe geliş gidiş amacıyla kullanamazlar. Görevini bitiren şoför kullandığı taşıtı İdarenin park sahasına park edecek ve taşıtın anahtarını İdarenin belirlediği görevliye teslim edecektir. Taşıtın İdare tarafından verilen görevi bittiğinde; şoför taşıt görev emrini imzalatmak suretiyle kapattıracak, İdare personeli tarafından imzalanan görev emrini İdareye teslim edecek, taşıtı İdarenin park sahasına park edecek ve taşıtın anahtarını İdarenin görevlisine teslim edecektir.

Yüklenici; İdareden, taşıtların çalışması veya park alanında park halinde olması sırasında herhangi bir nedenle oluşacak maddi hasardan veya 3. şahıslara karşı maddi sorumluluk gerektiren durumlardan dolayı ilave ücret ya da tazminat talebinde bulunamaz, bu sorumluluk yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 5.5’inci maddesinde “Yüklenici, taşıt şoförlerinin sözleşmeye aykırı her türlü davranışları ile bunların üçüncü şahıslara ve İdare mensuplarına verecekleri zarar ve ziyandan sorumlu olacaktır. Yüklenici ayrıca, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve Karayolları Trafik Yönetmenliğine aykırı davranışlarından dolayı oluşacak zarar ve ziyanı da karşılayacaktır. Taşıtlardaki görevli şoförlerden başkalarının taşıtı kullanması halinde taşıta, şoföre ve üçüncü şahıslara gelebilecek zararlardan yüklenici sorumludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin muhtelif özelliklerde 68 araç ve 75 personel olmak üzere şoförlü taşıt kiralama hizmeti alımı olduğu, araçların yakıt hariç her türlü bakım, tamir, yağ ve lastik gibi teklif fiyata dâhil diğer diğerlerin yüklenici tarafından karşılanacağı ve taşıtların ihale kapsamında çalıştırılacak şoförlerinin yüklenici tarafından temin edileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 2.12’nci maddesinde taşıtların çalışması veya park alanında olması sırasında herhangi bir nedenle oluşacak maddi hasarlardan veya üçüncü şahıslara karşı maddi sorumluluk gerektiren durumlardan ve Teknik Şartname’nin 5.5’inci maddesinde taşıtlardaki görevli şoförlerden başkalarının taşıtı kullanması halinde taşıtlara, şoförlere ve üçüncü şahıslara gelebilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmektedir.

İdare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda; ihale konusunun şoförlü araç kiralama hizmeti alımı olduğu, söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuatta belirlenen sınırlar çerçevesinde yorumlanması gerektiği, işin yürütülmesi sürecinde öngörülen yükümlülük ve yasakların ihlal edilmesi nedeniyle idareye veya üçüncü kişilere verilebilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağı, idarelerin de yükleniciler gibi işin ifası sürecinde mevzuata uymak zorunda olduğu, yükleniciye ait araçların hasar görmesi halinde tazmin yükümlülüğünün doğal olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; 4735 sayılı Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, hizmet sunucularının taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan uygulama yanlışlığı ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zararlardan doğrudan sorumlu olduğu, yüklenicinin kamunun mülkiyeti veya tasarrufu altındaki taşınır veya taşınmaz mallar ile kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar veremeyeceği, belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorunluluklar ile sonuçlardan doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, adam çalıştıranların çalışanın kendisine verilen işin yapılması sırasında başkasına verilen zararları gidermekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihalenin yakıt hariç diğer giderleri teklif fiyata dâhil şoförlü taşıt kiralama hizmeti alımı olduğu, ihale kapsamında kiralanacak araçların yüklenicinin personeli tarafından kullanılacağı, verilen görevi biten araçların idarenin park sahasına çekileceği, araçların çalışması veya park alanında olması sırasında herhangi bir nedenle oluşabilecek maddi hasar veya üçüncü kişilere verilecek maddi zarardan yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik düzenlemenin araçların çalışma veya park alanında bakımı ve onarımı ile kullanıcı hatası gibi olağan yükümlülüklerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek hasar veya zararlara ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Araçların idare personeli tarafından kullanılabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, kiralanacak araçların kullanımının sadece yüklenici personelinin kontrolünde olduğu, görevli şoförler dışında araçların başkaları tarafından kullanılması halinde gerçekleşebilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik düzenlemenin yüklenici tarafından araçların görevli personel haricinde kullandırılması veya idarenin izni olmaksızın şoför olarak çalıştırılacak personellerinin değiştirilmesi gibi hallerde yüklenicinin sorumluluğunu ortaya koyduğu, yüklenicinin kusuru haricinde ortaya çıkabilecek idareden kaynaklı zarara ilişkin idarenin sorumluluğunun ortadan kaldırılmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerinin sözleşme hükümlerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklerine sahip olduğu ilkesini ihlal etmediği ve mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği, yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı dikkate alındığında başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için öngörülen “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulu gerçekleşmediğinden 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin aktarılan hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,Oybirliği ile karar verildi.

MBS İhale Danışmanlık

www.ihalekik.com    /   www.ihaledanismani.com