6. Hukuk Dairesi         2024/1467 E.  ,  2024/2807 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/1103 E., 2021/73 K.
DAVACI-KARŞI DAVALI : ... vekili Avukat ...
TEMSİLCİ : ...
DAVALI-KARŞI DAVACI : ... İnşa. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ...
DAVA TARİHİ : 25.06.2013
HÜKÜM/KARAR : Asıl Dava Kısmen Kabul, Birleşen Dava Ret

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı-karşı davacıdan ... İnşa. San. Tic. Ltd. Şti. vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 03.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı-karşı davacı vekili Avukat ... ile davacı-karşı davalı vekili Avukat ...n gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
KARAR
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup; iş sahibi tarafından açılan asıl davada eser sözleşmesinin haklı feshi nedeniyle iki ihale arasındaki fark, ikinci ihale ilan masrafları, teminat mektubu güncelleme bedeli ve ek teminat alacaklarının tahsili, yüklenici tarafından açılan birleşen 2019/65 Esas sayılı davada, ödenmeyen iş bedeli, sözleşme dışı yapılan imalat bedeli, fiyat farkı talep edilmiş, yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 27.09.2017 tarihli, 2016/2422 Esas, 2017/3170 Karar sayılı bozma ilamına uyularak asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, bozma ilamından sonra açılan ve asıl dava ile birleşen 2019/65 Esas sayılı davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...Üniversitesi Sosyal Tesis İnşaat Yapım İşi'nin götürü bedel esasına göre 20.01.2011 tarihinde ihale edildiğini, davalı ... İnşaat San. Ticaret Ltd. Şti.'nin yüklenicisi olduğu yapım işine ait sözleşme bedelinin 2.088,00,00 TL olduğunu, davalının sözleşme akdedildikten belli bir süre sonra sözleşmenin gereklerini yerine getirmekten kaçındığını, iş programının gerisinde kaldığını, davalı tarafından hazırlanan iş programına göre işin, gün gün, ay ay nasıl ve hangi miktarda yürütüleceğinin gösterildiğini, işin teslim süresinin 400 gün olup, 01.03.2012 tarihinin, teslim tarihi olarak belirlendiğini, 23.01.2012'de işin %90 ından fazlasının bitirilmiş olması gerekirken %26'sının bile bitirilmediğini, davacının sözleşmeyi feshettiğini, feshin tamamen haklı sebeplere dayandığını, kalan işin ikmali için tekrardan ihaleye çıkıldığını, bu sebeple 484.248,00 TL müvekkilinin maddi zarara uğradığını, sözleşmenin feshedilmesinden sonra yapılan ikinci ihalede, kalan işi 2.009.000,00 TL bedel karşılığında Özbar Elektrik Nak. İnş. Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin üstlendiğini, idarenin ikinci ihale nedeniyle zarara uğradığını, sözleşme feshedilmek zorunda kalınmasaydı 2.088,000,00 TL'ye tamamlanabilecekken sözleşmenin feshi nedeniyle kalan işin ikmali için 2.009.000,00 TL ödeme yapıldığını ve fesihten önce ödenen 545.173,67 TL dikkate alındığında işin 2.554.173,67 TL'ye yapıldığını, böylelikle davacının 466.173,67 TL zarar ettiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra yükleniciden 125.400,00 TL tutarında kesin teminat alındığını, yüklenici taahhüdünü yerine getirmediğinden bu teminatın gelir kaydedildiğini, teminatın alındığı 20.01.2011 tarihinden gelir kaydedildiği 23.01.2012 tarihine kadar güncellemeden doğan fark bedelinin 13.429,65 TL olduğunu belirterek, iki ihale arasındaki fark, ikinci ihale ilan masrafları, teminat mektubu güncelleme bedeli ve ek teminat alacakları olarak idarenin uğramış olduğu toplam 484.248,00 TL zararın davalıdan sözleşmenin feshedildiği 23.01.2012 tarihinden itibaren işletilecek ticari faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl davada davalı, açılan davanın haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin 12.05.2015 tarihli, 2013/513 Esas-2015/509 Karar sayılı kararı ile, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın, taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 27.09.2017 tarihli 2016/2422 Esas, 2017/3170 Karar sayılı ilamı ile, taraflar vekillerinin, diğer temyiz itirazları reddedilerek "Davacı iş sahibi, iş tamamlanmadan sözleşmeyi haklı olarak feshettiğinden kesin teminatı gelir kaydetmekte ve iş genel hükümlerine göre tasfiye edileceğinden zararını istemekte haklıdır. Burada istenebilecek zarar da sözleşmenin feshedildiği tarihte yürürlükte bulunan, 818 sayılı BK'nın 108. maddesi gereğince olumsuz (menfi) zarardır. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek menfi zarar kapsamına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından kaynaklanan zarar girer.Sözleşmede bu halde hesaplamanın nasıl yapılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Yargıtay uygulamalarında menfi zararın yüklenicinin yapmadığı ve fesih tarihi itibariyle kalan iş ve imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmesi halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) bulunup, kalan işin fesih tarihinden itibaren makul süre içinde ve aynı koşullarda başka bir yükleniciye verilmesi halinde ödenecek bedel hesaplattırıldıktan sonra bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ifade edilen ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibinin verdiği fiyat arasındaki fark ile bu farka ikinci ihalenin yapılması için gerekli masraflar eklenerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22. maddesinin ikinci fıkrasında kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsü'nce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı oranındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği hükmü getirilmiştir. Ayrıca aynı Kanun'un 12. maddesinde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin %6'sı oranında ek kesin teminat alınacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda mahkemece yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan; ilk ihalede fesih tarihi itibariyle yapılmayan işlerin oranını sözleşmesi feshedilen davalı yükleniciye en yakın düşük teklifi yapan teklif sahibinin teklif ettiği bedele uygulayarak kalan iş bedelinin teklif sahibinin fiyatlarıyla bedeli (kaçırılan fırsat), fesihten sonra yapılan 2. ihale ve sözleşmenin kalan imalâtla sınırlı olup olmadığı, makul süre içerisinde ve feshedilen sözleşmedeki koşullarla yapılıp yapılmadığı, makul sürede ve aynı koşullarda olması halinde 2. ihale sonucu imzalanan sözleşme bedeli ile kaçırılan fırsat olarak ifade edilen ilk ihalede en yakın teklif sahibinin teklif bedeli arasındaki farkın, 2. ihalenin makul süre içinde aynı koşullarla yapılmadığının kabulü halinde makul süre içinde ve aynı koşullarla ikinci ihalenin yapılmış olması halinde ödenecek tamamlama bedeli belirlenip buna göre kaçırılan fırsat olarak menfi zarar ile davacı iş sahibinin 2. ihalenin yapılması ile ilgili yaptığı masraflar ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22/II ve 12. maddesi gereğince isteyebileceği güncelleme farkı ve ek kesin teminat bedeli de eklenerek davacının isteyebileceği zarar miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu hususları dikkate almadan düzenlenen 3. bilirkişi kurulundaki hukukçu bilirkişinin raporuna itibar edilerek davanın yazılı miktarda kabulü doğru olmamıştır" gerekçesi ile ve yine kabul edilen alacağa ticari faiz uygulanması yerine yasal faiz yürütülmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamından sonra yüklenici şirket tarafından ödenmeyen iş bedeli, sözleşme dışı yapılan imalat bedeli ve fiyat farkı talebi ile ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/65 Esasına kaydedilen dava açılmış, mahkemece bu dava, asıl dava ile birleştirilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, bozma ilamından sonra açılan ve asıl dava ile birleşen 2019/65 Esas sayılı davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, kararı taraflar vekilleri temyiz etmişlerdir.

Daire'mizin 15.02.2024 tarihli, 2022/2421 Esas, 2024/622 Karar sayılı ilamı ile, dosyaların birleşmesi halinde, ilk dosya Yargıtay incelemesinden geçtikten sonra henüz kanun yolları aşamasına gelmemiş yeni bir dosyanın bu dosya ile birleşmesi halinde, birleşen dosyanın istinaf yoluna tabi olacağı, 20 Temmuz 2016 tarihinde ve sonrasında verilen temyiz incelemesinden geçmeyen kararlara karşı yasa yoluna gidilmesi halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341-360. maddesindeki istinafa ilişkin hükümlerin uygulanması için dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmesinin zorunlu olduğu, daha önce Yargıtay denetiminden geçen asıl dosyanın “İstinaf” kanun yoluna tabi olmadığı, birleştirilen dosya yönünden ise karar tarihinin 12.02.2021 olduğu, bu karar ile ilgili daha önce Yargıtayın bir denetimi de söz konusu olmadığından, anılan kararın ''İstinaf'' kanun yoluna tabi olduğu, bu durumda, davaların birleştirilmesiyle bağımsız dava olma özelliğini kaybetmedikleri gözetilerek, ''İstinaf'' kanun yoluna tabi olduğu anlaşılan birleştirilen dosyanın tefrik edilerek istinaf incelemesi yapılmak üzere ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi ve tefrik işlemi sonrası asıl dava bakımından temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Dairemize gönderilmesi gerektiği açıklanarak dosyanın hükmü veren İlk Derece Mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir.


Mahkemece, Daire'mizin geri çevirme kararı uyarınca birleşen 2019/65 Esas sayılı dava dosyasının tefrik edilerek, asıl dava dosyasının temyiz incelemesi yapılmak üzere Daire'mize gönderilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,

Mahkemece kaçırılan fırsat esasına göre menfi zarar hesabının Daire'mizin bozma ilamında açıklanan ve yerleşik içtihat ve uygulamalarında kabul edilen yönteme uygun olarak yapıldığı, ancak hesaplama yapılırken, "ilk ihalede fesih tarihi itibariyle yapılmayan işlerin oranının sözleşmesi feshedilen davalı yükleniciye en yakın düşük teklifi yapan teklif sahibinin teklif ettiği bedele uygulanmasında", KDV hariç bedelin esas alındığı, yine fesihten sonra yapılan 2. ihale bedelinden ilk ihalede yeralmayan işler çıkarıldıktan sonra bulunan bedele de KDV eklenmediği anlaşılmaktadır. Oysa yükleniciye en yakın düşük teklife, teklif sahibince ayrıca KDV eklendiği gibi, fesihten sonra yapılan 2. ihale sonucu imzalanan sözleşmede de KDV'nin ayrıca sözleşme bedeline ekleneceği kararlaştırılmıştır. Mahkemece KDV dikkate alınmaksızın hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, kaçırılan fırsat esasına göre menfi zarar hesabı yapılırken KDV'nin de dikkate alınarak hesaplama yapılmasından ve davadaki tüm talepler gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir.

Kararın, bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, davacı vekilinin 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı idareye verilmesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 19.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.