Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesinin 12. Fıkrasında nefaset kesintisine konu olan hüküm aşağıdaki gibidir; “Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir.
Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır”. Hükmün içeriğinde bu kesinti nefaset olarak adlandırılmamışsa da, Yapım İşleri Muayene Kabul Yönetmeliği ekinde yer alan kabul tutanaklarının dipnotunda nefaset kesintisi olarak adlandırılmıştır.
Bu dipnot; “Buraya geçici kabul komisyonu üyelerinin düşünceleri ile varsa kusur ve noksanların kaç maddeden ibaret olduğu, tamamlanması için gereken süre veya nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde nefaset tutarları yazılacaktır” şeklindedir. İlgili maddenin kullanım amacı, yüklenicinin taahhüt ettiği iş karşısında varsa yapmış olduğu ayıplı işler için idarenin uğradığı zarar karşısında kesilen tazminat olarak nitelendirilmelidir.
Kabul komisyonu tarafından, yüklenicinin yapmış olduğu kusurlu ve eksik işler için öngörülen nefaset miktarına yüklenici razı olmadığı takdirde verilen süre içerisinde bu kusur ve eksikleri tamamlatarak işi fonksiyonel hale getirmelidir. Nefaset kesintisi yürürlükteki mevzuatta parasal bir tutar mı yoksa oransal bir tutar mı olacağı belirtilmemiştir.
Uygulamada yaşanan problemlerden biride kabul komisyonu tarafından nefaset kesintisi yapılması istenen imalatlarla ilgili yüklenicinin sorumluluğunun ortadan kalkıp kalkmayacağıdır.
Şöyle ki; şartnamede birinci sınıf istenen bir malzemeyi uygulamada ikinci sınıf kullanan yükleniciden komisyon tarafından öngörülen kesinti yapıldıktan sonra bu ikinci sınıf malzemenin ileriki aşamada ayıplı hale gelmesi durumunda bu iş için yeniden yükleniciye yaptırım uygulanmasıdır.
Geçici Kabul İtibar Tarihi Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesinin 8 ve 9. Fıkralarında geçici kabul itibar tarihi ile ilgili; “(8)Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa 94 geçirir. Ancak yüklenici tarafından tamamlanması ve düzeltilmesi gereken eksik ve kusurlardan, teknik bakımdan tamamlandıktan sonra bir deneme süresi geçirmesi gerekenler varsa, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihinden başlayarak kesin kabule kadar geçmesi gereken süreyi de kabul heyeti belirleyerek tutanağa yazar.
Yüklenicinin yaptığı işin, süresinde tamamlandığı yapı denetim görevlisi tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş, ancak kabul komisyonunun iş yerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi olur”. Düzenlemeye yer verilmiş olup bu hususlar ayrıca Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Geçici kabul itibar tarihi” başlıklı 8. maddesinde; “Yüklenicinin, taahhüdündeki işi sözleşmesinde veya idare tarafından verilen en son süre uzatım kararında öngörülen iş bitim tarihinde tamamladığı yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön incelemede tespit edilmiş olması şartı ile, kabul komisyonunun iş yerine geç gitmesi ve kabul işlemini geç yapması halinde, kabul tutanağında itibar tarihi olarak işin fiilen bitmiş olduğu tarih gösterilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi kabul edilir” denilmektedir.
Yüklenici taahhüt ettiği yapım işini süresinden önce bitirmesi halinde, idareye yaptığı yazılı başvuru sonrası yapı denetim görevlileri gerekli incelemeyi yapar ve geçici kabul teklif belgesinde işin bitirildiği tarih kısmını yüklenicinin başvuru yaptığı tarih olarak belirtir. Yüklenici işi süresinden önce tamamlamadığı veya süre bitiminde başvuru yapmadığı gibi durumlarda, yapı denetim görevlileri veya idarece görevlendirilen en az iki personel işin son bitim tarihinde işyeri giderek gerekli incelemeyi yapar ve durumu tutanağa bağlar.
Bu husus Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesinin 3. Fıkrasında şöyle açıklanmıştır; “Yüklenici geçici kabul başvurusunda gecikmiş olursa veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getirememişse; sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte yapı denetim görevlisi veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse yapı denetim görevlisi veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir.
İşte kusur ve eksikliklerin varlığı halinde bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, aynı şekilde durum, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.