Kamuya gerçekleştirilen işlerde alt yüklenici olarak görev yapanlara belge düzenlenebilmesi için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde daha öncesinde yürürlükte bulunan, alt yüklenicilerin yükleniciler ile yaptıkları sözleşmelerin noter onaylı olması koşulu bulunmaktaydı.
Bu konu hakkında, Danıştay 13. Dairesi tarafından 09.01.2009 tarihinde alınan 2009/115 Karar ve 2006/2919 Esas numaralı kararda, “…sözleşmede noter onayının bulunmaması halinde, alt yüklenici tarafından taahhüt edilen yapım işinin sağlıklı bir şekilde denetlenemeyeceği, iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi için noter onayının gerekli olduğu anlaşılmaktadır. …” ifadelerine yer vererek noter onayının gerekliliğini belirtmiştir.
Yine, Danıştay 13. Dairesinin 19.6.2015 tarih ve E. 2015/1183, K. 2015/2476 sayılı kararında ; “…yer verilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; iş ve/veya mesleki tecrübenin tevsiki amacıyla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler adına belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlarca iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilgililerin aktarılan Yönetmelik düzenlemesinde yer alan belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu; bu kapsamda, iş deneyimine konu sözleşmenin hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla sözleşmenin noter onaylı olması şartının getirildiği İlave benzer kararlar; 2015/UY.I-1198, 2017/UY.III-2399 76 görülmektedir.” ifadelerine yer vererek konu hakkındaki mevzuat düzenlemesinin gerekçesini açıklamıştır.
Yukarıda yer alan Kamu İhale Kurulu kararı ve bu konuda alınmış diğer kurul kararlarında özel sektöre taahhütte bulunulan yapım işlerinde bedel içeren sözleşmelerin yönetmelik hükmü gereği noter onaylı olması ve bu şarta uymadan düzenlenmiş olan iş deneyim belgelerinin de iptal edilmesi gerektiği yönünde kararlar alınmıştır.
Yönetmelikte ifade edilen noter onaylı sözleşme şartının gerekçesi, iş deneyimine konu sözleşmenin hukuki güvenliğini sağlamak, anlaşmazlıkları önlemek ve sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesini temin etmek amacıyla getirildiği görülmektedir.
Kamu İhale Kurulunun özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde sözleşmenin noter onaylı olmadığı gerekçesiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve düzenlenen iş deneyim belgelerinin de düzenlenemeyeceği yönünde almış olduğu kararlar istekli tarafından İdare Mahkemesine taşınmış ve Danıştay’a temyize götürülmüştür.
Kurul kararların noter onaylı sözleşme şartı İdare Mahkemesi ve Danıştay’a intikal edilmesi üzerine mahkemeler yönetmelik hükümlerini Kamu İhale Kurulundan farklı değerlendirmiştir. Bu konu hakkında örnek kararlar aşağıda ele alınmıştır.
Noter onaylı sözleşme şartıyla ilgili Kurul kararının idere mahkemesine taşınması üzerine, İdare Mahkemesinin E:2016/2714, K:2016/2263 sayılı kararında; …Bu durumda; iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşmede noter onayı bulunmaması hususunun işin davacı tarafından yapıldığı gerçeğini ortadan kaldırmayacağı, iş deneyim belgelerinin asıl olarak yapılan işin ilgili kişi tarafından yapıldığının tevsik edilmesi durumunda yapılan iş nedeniyle elde edilen deneyimi tevsik etmek amacıyla düzenlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış olup, iş deneyim belgesinin geçersiz olduğundan bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu Kurul Kararının iptaline karar vermiştir.
Yine bu konu hakkında Danıştay E. 2015/1183, K. 2015/2476 sayılı kararında özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde sözleşmenin noter onaylı olmaması gerekçesiyle iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği yönünde işlem yapılması hakkında konu olan davada aşağıda belirtilen açıklamalarda bulunmuştur. “Anılan düzenleme gereğince, özel kişilere yapılan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş olmakla birlikte bir sözleşmede noter onayı olmaması, bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesini kendiliğinden geçersiz hale getirmez.
Maddede sayılan (noter onaylı sözleşme hariç) belgelerin sunulması durumunda bu belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle iş deneyim belgesinin geçersiz kabul edilmesi mümkün değildir.” İdare mahkemesi ve Danıştay konu hakkındaki kararlarında özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde iş deneyim belgesi için yönetmeliğin 45’inci maddesi (b) bendinde belirtilen yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi ve sözleşmeye dair fatura örneklerinin bulunması durumunda, bu belgelerden de işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle iş deneyim belgesinin geçersiz kabul edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.
Kamu İhale Kurulu, özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde iş deneyim belgesi düzenlenmesinde yönetmelikte açık bir şekilde iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşmenin noter onaylı olması mecburi tutulduğundan ve noter onayı şartının da sözleşmenin hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla getirildiğinden, özel sektörde gerçekleştirilen işlerde bedel içeren noter onaylı sözleşme olmadan iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceğini ve düzenlenmiş olsa bile geçerli olmayacağını belirtmiştir. İdare mahkemesi ve Danıştay ise bu konuda yönetmelikte istenilen diğer belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle iş deneyim belgesinin geçersiz kabul edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.