Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinin Hazırlanması ve Uygulanması Süreci

I. İnşaat Sözleşmesi Tanımı Özellikleri ve Unsurları

II. Milletlerarası unsurlu sözleşme kavramı ile milletlerarası inşaat veya iş ortaklığı sözleşmeleri ve Genel Özellikleri

III. Milletlerarası İnşaat veya İş Ortaklığı Sözleşmelerinin Hazırlanmasında Gelecekte Doğması Muhtemel Uyuşmazlıkların Önlenmesi için Dikkat Edilmesi Gereken Unsurlar : Uygulanacak Hukuk Seçimi Meselesi vb.

IV. Milletlerarası İnşaat Sözleşmeleri Hazırlanırken Faydalanılabilecek Standart (Tip) Sözleşmeler ve Şartnameler :

UNCITRAL Hukuk Rehberi, Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri için Standart Formlar

FIDIC İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ I. FIDIC Şartnamelerinin Kısımları ve Öngördükleri İnşaat Sözleşmesi Biçimleri 1.Genel İdari Şartname ve uygulamada sıkça başvurulan maddeleri

2. Özel İdari Şartname

FIDIC Şartnameleri Müşavir Mühendis görev ve yetkileri,

FIDIC İşveren – Müşavir Mühendis Arasında Yapılacak Tip Sözleşme,

Genel Olarak Müşavir Mühendislik Sözleşmesinin Tanımı, Unsurları, Kapsamı

Teminatlar, Milletlerarası İnşaat Sözleşmelerine İlişkin Teminat Mektuplarının Çeşitleri (Geçici Teminat Mektubu, Kesin Teminat Mektubu, Avans Teminat Mektubu, Teminat Akreditifi)

Milletlerarası İnşaat Projelerinin Finansmanı, Eximbank Kredileri, sigortalar vs.

Uluslararası İnşaat İhalelerinde Yeterlilik Kriterleri, Gerekli Belgeler, Teminatlar, İhale Yöntemleri

Uluslararası İş Ortaklıkları: Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması, Konsorsiyum, Ortak Girişim (JV) ve Örnek bir ortak girişim sözleşmesinde yer alması gereken unsurlar,

Yurtdışı İnşaat Projelerinin Yap-İşlet-Devret Modeli ile Gerçekleştirilmesi, YİD Modelinin Tanımı, Unsurları,

Yurtdışı İnşaat Projelerinin Yurtdışında Ortak Şirket Kurma Yoluyla Gerçekleştirilmesi

Uluslararası İş Ortaklıkları: Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması, Konsorsiyum, Ortak Girişim (JV) ve Örnek bir ortak girişim sözleşmesinde yer alması gereken unsurlar,

Yurtdışı İnşaat Projelerinin Yap-İşlet-Devret Modeli ile Gerçekleştirilmesi, YİD Modelinin Tanımı, Unsurları, Yurtdışı İnşaat Projelerinin Yurtdışında Ortak Şirket Kurma Yoluyla Gerçekleştirilmesi
12.Hafta Uluslararası İnşaat ve İş Ortaklığı Sözleşmelerinden Doğabilecek Uyuşmazlıkların Hukuki Çözüm Yolları 1. Ulusal Mahkemelerde 2. Tahkim Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Teknikleri ile (ICC, UNCITRAL, ICSID, FIDIC Uzlaştırma kuralları) 3. Tahkim Yoluyla
13.Hafta Uluslararası İnşaat ve İş Ortaklığı Sözleşmelerinden Doğabilecek Uyuşmazlıkların Hukuki Çözüm Yolları

1. Ulusal Mahkemelerde

2. Tahkim Dışı Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Teknikleri ile

3. Tahkim Yoluyla (ICSID, ICC ve diğer bazı kuramsal tahkim merkezlerinin tahkim kuralları)

Milletlerarası İnşaat Hukukunda Yaygın olarak Kullanılan Model Sözleşme Örnekleri:

Genel İnşaat Sözleşmesi

Makina Kiralama Sözleşmeleri

Malzeme Alım Sözleşmeleri

Taşeron Sözleşmeleri

Yüklenici Sözleşmeleri

ortaklık Sözleşmeleri

Proje Danışmanlık Sözleşmeleri

FIDIC Sözleşmeleri

Uluslararası alanda ilk akla gelen sözleşme, uluslararası kredi kuruluşları özellikle de Dünya Bankası tarafından ihalelerde kullanılması tavsiye edilen ve verilen kredilerde hükümlerinin uygulanması şart koşulan FIDIC sözleşmeleridir.2 Özellikle uluslararası ihalelerde yeknesaklığı sağlamak bakımından standart sözleşmelerin uygulanması önem taşımaktadır.

Merkezi İsviçre’nin Cenova Kantonunda bulunan FIDIC, başlangıçta bir Avrupa yapılanması şeklindeyken, 1950’li yıllarda Avusturalya, Kanada, Güney Afrika v ABD’nin katılımıyla uluslararası mahiyet kazanmıştır.3

FIDIC (Federation Internationale des Ingenierus Conseils- Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu) tarafından hazırlanan sözleşmeler kitaplar halinde yayımlanmaktadır. FIDIC uluslararası kara Avrupası meslek birliği olup, bu birlik içerisinde ulusal müşavir mühendislerin birlikleri organize edilmektedir.4 FIDIC özel bir organizasyon olup, kendi hukuk kurallarını belirleme yetkisi olan uluslar üstü bir kuruluş değildir.5

FIDIC yapılacak işin niteliğine uygun olarak değişik kitaplarla sözleşme standartları belirlemektedir. Bunlar şöyledir6;

1)Red Book (Kırmızı Kitap) (Conditions of Contract for Construction -for Building and Engineering Works Designed by the Employer (İnşaat İşleri Sözleşme Şartları –İşveren Tarafından Planlanan Bina ve Mühendislik İşleri İçin). Bu sözleşmede birim esas alınmış ve adından da anlaşılacağı üzere, iş sahibinin yapılacak işleri belirlemesi söz konusudur.

2)Yellow Book (Sarı Kitap) (Conditions of Contract for Plant and Design-Build (Tesis ve Tasarım –Yapım Sözleşme Şartları)

3)Silver Book (Gümüş Kitap) (Conditions of Contract for EPC7/Turnkey Projects (Anahtar Teslimi Projelerine Yönelik Sözleşme Şartları)

4)Green Book (Yeşil Kitap) (Short Form of Contract) (Kısa Sözleşme Formu), ihale bedeli 500.000-USD’yi geçmeyen küçük girişimler için hazırlanmıştır.

5)White Book (Beyaz Kitap) (Client/Consultant Model Services Agreement 4th Ed 2006 (İşveren/Müşavir Örnek Hizmet Anlaşması)

6)Gold Book (Altın Kitap) (Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects) (Tasarım, Yapım İşletim Projelerine Yönelik Sözleşme Şartları)

Yukarıdaki kitaplardan, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin bünyesine en uygunu “Gümüş Kitap” olabilir. Çünkü, kat karşılığı inşaatlarda, götürü bedelle anahtar teslimi teslim söz konusu olmaktadır. Ancak kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde tapuda işlem yapılması, bir başka anlatımla arsa sahibinin tapuda pay geçirim borcu bulunmaktadır. Oysa, FIDIC kitaplarında böyle bir olasılık dahi değerlendirilmiş değildir.

FIDIC, Gümüş Kitabına göre uyuşmazlıkların çözümünde, öncelikle taraflar anlaşamazlarsa, konu Uyuşmazlıkları Giderim Kuruluna (DAB) (Dispute Adjudication Board) iletilmekte, bu Kurulun kararına karşı ise Paris’teki Uluslararası Ticaret Odası (ICC) tahkim kurullarına başvurulmaktadır.8 Anahtar teslimi işlerde, işin kontrolünün bizzat iş sahibi tarafından yapılması öngörülmektedir. Müşavir kullanılmadığı için uyuşmazlıkların çözümünde uzun süre kaybedilebilir. Gümüş Kitabın , projenin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bir süre işletmecilik de yapacağı ve dolayısıyla tasarımın uzun yıllar için uygunluğunun kendisi açısından da önem taşıdığı Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet vb projelerde kullanılması tercih edilir. Atık su tesisi, enerji santrali, fabrika, kanalizasyon tesisleri, ve su şebekeleri, ulaşım sistemleri, gibi büyük finansman gerektiren ve alt yapıyı ilgilendiren projelerde kamu kaynağının özellikle yetersiz olduğu projelerde kullanılmakta olup, İstanbul Boğazının her iki yakasını boğaz altından birleştirerek Gebze-Halkalı raylı sisteminin rehabilitesini de içeren Marmaray Projesi FIDIC Gümüş Kitap esas alınarak gerçekleştirilmektedir.9

Mevzuatımıza göre tapuda pay geçirimi ile ilgili tahkime gidilmesi olanağı yoktur. MÖHUK m 54/b’ye göre yabancı bir mahkemede verilmiş olan ilamın Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda olması gereklidir. O nedenle yabancılık unsuru taşıyan, davalarda da taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkili olup, yabancı mahkemeden verilen kararın tanınması veya tenfizi mümkün değildir ve Türkiye’de hiçbir hukuki etki doğurmaz.10 Aynı şekilde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu m 1/4 uyarınca, bu Kanun Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.

ICSID Tahkimi

ISCID, Dünya Bankası Sözleşmesi veya Washington Tahkimi olarak da adlandırılmaktadır.11

ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) Tahkimine, inşaat sözleşmesinde taraflardan birinin ICSID Anlaşmasına taraf bir devlet, diğer tarafın ise ICSID Anlaşmasına taraf olan diğer bir devletin yatırımcı nitelikteki özel kuruluşu veya şirketi olması gibi durumlarda başvurulabilir.

ISCID tahkimine gidilebilmesi için tarafların bu konuda yazılı anlaşma yapmış olmaları gerekir. Anlaşmanın uyuşmazlığın çıkmasından önce veya sonra yapılması mümkündür. 12

Türkiye 2 Nisan 1989 tarihinden itibaren ICSID Anlaşması’na taraf olan ülkelerden biridir. Ancak Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi dolayısıyla, Türkiye’deki taşınmazların aynından doğan ihtilafların ISCID tahkimine götürülemeyeceği konusunda konvensiyona çekince konulmuştur.13

Milletlerarası Tahkim Kanunu

Ülkemiz de tahkimle ilgili bu gelişmeleri yakından takip etmiş 1 Ocak 1988 tarihli İsviçre Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 176-200 maddeleri arasındaki tahkim hükümleri ile UNCITRAL14 Model Kanunu’ndan yararlanılarak oluşturulan milletlerarası tahkim kuralları, 1 Ocak 2002 tarihinde 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ile yürürlüğe girmiştir.15

Bu Kanun yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanacaktır (MTK m 1/2).

Ancak Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynı haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda bu Kanun uygulanmayacaktır (MTK m 1/4).