6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

…

ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.

…

(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın  (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Mobil Okuma Cihazı Kullanarak On-Line ve Off-Line Sayaç Endeks Tespiti, Fatura Dağıtımı, Sayaçlara Mühür Takm4 Kaçak ve Usulsüz Su Kullanım Tespiti, Su Kapama ? Açma Sayaç Değiştirme, Abone Veri Güncelleme Yönetim Sistemi İşletimi İşleri

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

…

e) Miktarı: P1=480.000 Adet, P2= 240.000 Adet, P3= 3.600 Adet, P4=12.000 Adet, P5=15.000 Adet, P6= 1.200 Adet

P1- Sayaç Endeksinin Okunması, Mobil Okuma Cihazı İle Tespiti ve Makbuz Dağıtılması İşlemi (P1x1)

P2- Sayaç Endekslerinin Yerinde Yapılan Kontrollerde Tespit Edilememesi (kıyas okuma veya evde yok okuma) işlemi (P1/2)

P3 Okuma İş Emri Oluşturma (10 Yılını doldurmuş sayaç, sayaç bozuk, Kaçak ve usulsüz su kullanımının tespit edilmesi v.b)  (P1x2)

P4- Su Kapama (Kesme), Açma, Sayaç Sökme veya Takma İşlemleri) (P1x5)

P5- Sayaç Değişimi (P1x5)

P6-Sayaç Kelepçe Mühür Takma (P1x1)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: AKÇADAĞ, ARAPGİR, ARGUVAN, DARENDE, DOĞANŞEHİR, DOĞANYOL, HEKİMHAN, KALE, KULUNCAK, PÜTÜRGE ve YAZIHAN İLÇELERİ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…

2) Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

..

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

1- Su sayaç endeks okuma işi,

2- Su sayacı montaj, demontaj, alım - satımı,

3- İhbarname dağıtımı işi,

4-  Elektrik sayaç endeks okuma işi,

5-  Doğalgaz sayaç endeks okuma işi,

6-  Sahadan mobil uygulama marifetiyle online abone verileri toplama, güncelleme işi,

İşlerinden herhangi birinin sunulması yeterlidir

…”  düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin “Mobil Okuma Cihazı Kullanarak On-Line ve Off-Line Sayaç Endeks Tespiti, Fatura Dağıtımı, Sayaçlara Mühür Takma Kaçak ve Usulsüz Su Kullanım Tespiti, Su Kapama Açma Sayaç Değiştirme, Abone Veri Güncelleme Yönetim Sistemi İşletimi İşleri” olduğu anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Magma Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin faaliyet konusuna ilişkin olarak, www.ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulamada, 26.03.2018 tarihli ve 9544 sayılı ve 19.02.2019 tarihli ve 9770 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, tüzel kişiliğin amaç ve konuları arasında “…

…

18-Her türlü apartman, iş merkezi, site ve kompleks tesisleri yasalar çerçevesinde yönetimini yapmak, aidat, demirbaş, sıcak su, doğal gaz, elektrik gibi tahsilatları yapmak. Bunların yapılması ile ilgili olarak bankalardan hesap açmak,icra işlemlerini yapmak, Mahkemelerde dava açmak ve takip etmek bu işler için bina adına veya şirket adına avukatlara vekalet vermek sureti ile ilgili tahsilat işlemleri gibi hizmetlerde bulunmak.

…” olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği değerlendirilmiştir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu anlaşılmış, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin ticaret sicil gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulama ile isteklilerin e-teklifi kapsamındaki diğer bilgi ve belgeler üzerinden şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulamada erişilen bilgiler dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konusuna ilişkin 19.02.2019 tarihli ve 9770 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin amaç ve konuları arasında “…18-Her türlü apartman, iş merkezi, site ve kompleks tesisleri yasalar çerçevesinde yönetimini yapmak, aidat, demirbaş, sıcak su, doğal gaz, elektrik gibi tahsilatları yapmak. Bunların yapılması ile ilgili olarak bankalardan hesap açmak,icra işlemlerini yapmak, Mahkemelerde dava açmak ve takip etmek bu işler için bina adına veya şirket adına avukatlara vekalet vermek sureti ile ilgili tahsilat işlemleri gibi hizmetlerde bulunmak.” olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin amaç ve konuları arasında ihale konusu işinde bulunduğu ve bu itibarla ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.