Kişiler Arasındaki İnşaat Sözleşmeleri

Ülkemizdeki özel nitelikli sözleşmelere de TBK’nın eser sözleşmeleri ile ilgili hükümleri (TBK m 470 vd.) uygulanmaktadır.

Malzeme iş sahibi veya yüklenici tarafından sağlanabilir (TBK m 472).

1)Götürü Bedel: TBK m 480’de düzenlenmiş olup, bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak öngörülmeyen durumlarda sözleşmeden dönme veya sözleşmenin uyarlanması mümkündür. Ücretin, götürü olarak belirlenen birim fiyatlar üzerinden de kararlaştırılması mümkündür.

2)Değere Göre Bedel: Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir (TBK m 481). İnşaat sözleşmelerinin büyük çaplı olmaları nedeniyle sözlü olarak yapılmasına pek rastlanmaz. Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, işsahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa işsahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir (TBK m 482).

İşin bir kısmının götürü, bir kısmının da yaklaşık olarak belirlenmesi mümkündür. Örneğin, genelde kaba inşaatın götürü bedelle, iş sahibinin zevkine göre yapılacak ince işlerin ise yaklaşık bedel veya maliyete eklenecek bir yüzde ile belirlenmesi söz konusu olmaktadır.

İnşaat sözleşmelerinde ücretin götürü belirlenip belirlenmediği konusunda çok tartışma yaşanmaktadır. Örneğin, birim fiyatlara göre yapılacak iş tarif edildiği halde, sözleşmede çıkan ücretin sabit götürü olduğunun ve arttırılmayacağının belirtilmesi, sözleşmenin kapsamı ve niteliği itibariyle ücretin götürü olarak kararlaştırılmasındaki zorluk ve sözleşmede tahminlere dayalı belirlemelerde bulunulması gibi durumlarda ücretin niteliği yorum yoluyla belirlenmektedir. Buna göre, işin niteliği (zemin durumunun kesin belirlenemediği tünel işi gibi), sözleşmedeki ifadeler (tahmini, yaklaşık, kesin gibi), keşfin çok detaylı olup olmaması, projenin niteliği (örneğin tip veya uygulama projesinde götürü ücret, ön veya kesin olmayan projede yaklaşık ücret söz konusu olabilir); masraf veya tahmini keşif üzerindeki görüşmelerin detaylı olup olmaması gibi durumlar birlikte değerlendirilerek sonuca varılmalıdır.24

Yurt dışı inşaat sözleşmelerinin her çeşidinin TBK m 26 sözleşme serbestisi kapsamında düzenlenmesi mümkündür. O bakımdan yurt dışı inşaat sözleşmeleri ile bizdeki düzenlenecek sözleşmelerin çok farklı özellikleri olduğu söylenemez.

Bunun yanında, yükleniciye yaptığı işin bedelinin götürü ve taşınmaz olarak verildiği taşınmaz satış vaadi ve eser sözleşmesinin karmasından oluşan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve bundan doğan uyuşmazlıklar büyük öneme sahiptir.

Son dönemde TOKİ uygulaması ile başlayan ve ücretin satılacak bağımsız bölümlerin bedelinden pay verilmesi şeklinde belirlendiği hasılat paylaşımı sözleşmelerini de dikkate almamız gerekir.25

3.3.Ülkemiz Sözleşmelerinin Genel Değerlendirmesi

3.3.1. Kamu İnşaat Sözleşmelerinin Değerlendirilmesi:

Kamu yapım işlerinde ülke çapında tüm kamu kurumları arasında yeknesaklığı sağlamak amacıyla tip şartnameler ve sözleşmeler hazırlanmıştır. Ancak, şartname hükümlerinin hep idare lehine olması, işi yaptıran ve denetleyen tarafın aynı olması, tarafsız bir kontrol biriminin olmayışı, YİGŞ’ndeki bazı hükümlerin yüklenici lehinde olsa bile, idare üzerinde yaptırımı olamaması, tek tip şartname uygulaması nedeniyle hareket kısıtlılığı, itiraz prosedürünün karmaşıklığı, KİSK’in idareye tanıdığı müteahhidin işin belli bir yüzdesini aynı koşullarla tamamlama yükümlülüğü getiren 26. maddesi26 nedenleriyle, kamu yatırımlarında, sağlanan dış finansmanın kullanımı için kreditörlerce ve Türkiye Müteahhitleri Birliği üyesi müteahhitler tarafından uluslararası alandaki kuralları içeren FIDIC şartnamelerinin uygulanması talep edilmektedir.27 FIDIC şartnameleri, özellikle değişik ülke mensubu olan tarafların hukuk, görüş, gelenek ve anlayışlarındaki farklılıkları da telafi etmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerinde, arabulucu, hakem gibi kurumlar öngörülmediğinden, hızlı ve dostane çözüm üretme yolları açık tutulmamıştır. Oysa, ana yüklenici, işveren ve taşeronlar arasındaki gerginliklerin, uyuşmazlıkların, anlaşmazlıkların, yanlış anlaşılmaların, özellikle projedeki değişikliklerin doğurduğu beklenmedik sorunların vs. dostane, hızlı ve yapıcı bir şekilde çözülmesini sağlayacak düzenlemelere gidilmesi gerekir.28 Türk inşaat sektörünce yayınlanmış standart sözleşme formu olan KİK hükümlerinin, değişiklik talimatı uygulaması açısından yurtdışında kullanılan formlara nazaran oldukça yetersiz olduğu savunulmaktadır.29

KİK m 3/c uyarınca, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri Kamu İhale Kanunu’na tabi değildir. O nedenle özellikle dış finansmanla yapılacak işlerde FIDIC şartnameleri dikkate alınmaktadır.

3.3.2. Özel İnşaat Sözleşmeleri ve Bunlardan Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinin Değerlendirilmesi

Yurt dışındaki inşaat sözleşmeleri ile ülkemizdeki arasında benzerlikler vardır. Mevzuatımız ve Yargıtay uygulamaları ile eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hakkaniyete uygun çözüldüğü söylenebilir.

Ancak uygulamada en çok sorun yaşanan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin halen yasal sorunlar bulunmaktadır