KİK KARARLARI

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.” hükmü,

Anılan Şartname’nin 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinde “…11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “G- Hizmete İlişkin Hükümler” başlıklı bölümünde “Madde 15- İş bu Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında ve uygulanması dolayısı ile Yüklenici ve personeli tarafından İdareye veya 3. şahıslara herhangi bir hukuki, fiili, maddi veya manevi bir zarar verildiği takdirde Yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeyi kabul eder. İdarenin doğacak zararları Yüklenicinin hak edişinden tahsil etme hakkı vardır. Hakedişin yeterli olmadığı durumlarda firmaya, İdareye gerekli ödemenin yapılması bildirilecek olup verilen sürede gerekli ödemenin yapılmadığı taktirde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu ve 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesi, ve “Madde-16 Yüklenici kendisi ile imzalanacak sözleşme ile yüklendiği hizmetler dolayısıyla faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai yükümlülüklerden mesul olduğunu, bahse konu yükümlülükleri yerine getirdiğine dair belgeleri istendiğinde İdareye veya göstereceği makama ibraz edeceğini kabul ve taahhüt eder. Ancak İdare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa Yüklenici, İdarece yapılan ödemeyi cari en yüksek banka faizi ile birlikte İdarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak İdareye ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Yüklenici tarafından gerekli ödeme yapılmadığı durumda İdare tazmini hakkedişten yapar, hakedişin yeterli olmadığı durumlarda 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu ve 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır.”  düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından başvuruya konu Teknik Şartname maddelerinde özetle; yüklenicinin üçüncü kişilere vereceği zararlardan ve sözleşme konusu edimin ifası nedeniyle doğacak her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetlerden sorumlu olduğu, sorumluluğuna giren hususlarla ilgili ortaya çıkan zararların hakedişten tahsil edileceği, hakedişin yeterli olmadığı durumlarda da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu ve 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı yönünde düzenlemeler yapıldığı tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.  

Bununla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesileceğinin belirtildiği, söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde idare tarafından yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hasar ve giderlerin bedellerinin işin gerçekleştirme şekil ve durumuna göre, başka bir deyişle işin sürerken veya tamamlanmış olması durumlarına göre hakkediş veya teminattan kesinti yapılmasının öngörüldüğü, söz konusu Genel Şartname maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde yer alan hükümler gereğince kesin teminattan kesinti yapma veya gelir kaydedilmesi işleminin işin bitiminde olabileceği hususu göz önüne alındığında sözleşmeye konu iş devam ederken hakkedişlerden, işin tamamlandıktan sonra bu durumların tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılacağı açıktır.

Yapılan incelemede; başvuruya konu düzenlemelerde yüklenicinin sorumluluğunda olan hususlarda bir zarar ortaya çıkması durumunda kesintinin hakedişlerden yapılacağının belirtildiği ve bu durumun gerek 4735 sayılı Kanun gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri ile çelişmediği, işin yürütümü esnasında hakedişin yeterli olmaması halinde kesin teminattan kesinti yapılacağına ilişkin olarak ise ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılmadığı ve sırasıyla 4734, 4735 ve 6183 sayılı Kanunlara atıf ile hakedişin yeterli olmadığı zararların tahsilinin yapılacağının belirtildiği, anılan Kanunlarda kesin teminattan kesinti yapılmasına ilişkin durumların açık olarak hüküm altına alındığı dolayısıyla, ilgili düzenlemelerde atıf yapılan Kanunlar kapsamında iş tamamlanmadan kesin teminattan kesinti yapılmasının zaten mümkün olmadığı ve ihale dokümanında da iş tamamlanmadan kesin teminattan kesinti yapılmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı görüldüğünden, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İHALE KARARLARI   İHALEDANIŞMANI

​

İhale hizmet Konularımız

ihale Referanslarımız