KİK KARARLARI

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

 d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, ( )… Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı (R) bölümünde “…

7. Yüklenici idarenin mutfağında hazır bulunan demirbaş malzemeleri kullanması karşılığında sözleşmenin imzalanması aşamasında 350.000 TL nakit veya banka teminat mektubu verecektir. Yüklenici bu malzemelerin kullanımı sırasında ortaya çıkacak her türlü bakım ve onarımları yaptırmakla yükümlüdür. Kullanılacak demirbaş malzemelerde garanti kapsamı dışında oluşacak arızalar yüklenici tarafından giderilmediği takdirde arızaların giderilme masrafları teminattan mahsup edilecektir. Herhangi bir arıza olmaması durumunda teminat miktarı sözleşmenin bitiminde yükleniciye iade edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname düzenlemelerinde yüklenicinin ihale konusu “200.000 Öğün Öğle Yemeği Hizmet Alımı” kapsamında yemeğin hazırlanması, servisi ve servis sonrası temizlik, bulaşık işlerinde idarenin mutfağında hazır bulunan demirbaş malzemeleri kullanması karşılığında sözleşmenin imzalanması aşamasında 350.000 TL nakit veya banka teminat mektubu vereceği, kullanılan demirbaş malzemelerde garanti kapsamı dışında oluşan arızaların yüklenici tarafından giderilmemesi durumunda tamirat masraflarının teminattan mahsup edileceği hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden kurum tarafından taahhütname sunulmasına imkân tanınanlara ilişkin olarak kanıtlayıcı belgeler ile yine Kanun’un bahse konu maddesi kapsamında sayılan diğer belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacağı, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi veya sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen durumlara aykırı hususlar içermesi halinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği, ayrıca sözleşme kapsamında yapılan işlerin her türlü sorumluluğunun, kabul işlemleri tamamlanıncaya kadar tümüyle yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin sebebiyet verdiği zararlara ilişkin tüm onarım ve düzeltmeleri yapmak zorunda olduğu, bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda ise söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerinin bedelinin yüklenicinin kesin teminatından kesileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla yapılan değerlendirme neticesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan maddesinde sözleşmenin imzalanması öncesinde sunulması gereken belgelerin neler olduğunun hüküm altına alındığı, dolayısıyla idarelerce sözleşmenin imzalanması öncesinde ihale üzerinde bırakılan istekliden istenilebilecek belgelerin belirli olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, incelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’de ihale üzerinde kalan istekli tarafından idarenin mutfağında hazır bulunan demirbaş malzemeleri kullanması karşılığında sözleşmenin imzalanması aşamasında 350.000 TL nakit veya banka teminat mektubunun idareye ibraz edilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı görülmüş olup, Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılmayan söz konusu belgenin sözleşmenin imzalanması öncesinde idareye sunulmasının istenemeyeceği açıktır.

Diğer taraftan, Teknik Şartname’de yüklenici tarafından idare mutfağında kullanılacak olan demirbaş malzemelerde garanti kapsamı dışında oluşabilecek arızaların hakedişlerde veya sözleşmenin bitiminde kesin teminattan kesinti yapılmak suretiyle giderilebilecek hususlar olduğu da dikkate alındığında, idarece yüklenicinin kullanımından kaynaklı olarak idare malına verilebilecek zararlar dolayısıyla ilave teminat talep edilmesinde bu açıdan da mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Tüm bu hukuki değerlendirmeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

MBS İhale Danışmanlık

www.ihalekik.com    /   www.ihaledanismani.com