KİK KARARLARI
İHALE KARARI
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
…
Kurum, dördüncü fıkranın; … (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,
“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “… İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir…” hükmü,
“Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir...” hükmü,
“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…” hükmü,
“Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
…
Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,
“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,
“Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21’inci maddesinde “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir... ” hükmü,
“Teminat” başlıklı 35 inci maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Kamu İhale Kanununun teminatlara ilişkin hükümleri uygulanır.” hükmü,
“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;
…
ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,
…
aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.
…
(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.
…(6) Birinci fıkranın (ç) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun kapsamına girecek vergilerin tür ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.
(7) Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcunun değerlendirilmesinde ise isteklinin;
a) Beyan üzerine alınan veya maktu olarak belirlenip ödemesi belirli tarihlerde yapılan vergilerde ödeme vadesi geçmiş olup ödeme yapılmamış ise kesinleşmiş vergi borcu olduğu,
b) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı dava açma süresi geçirilmediği sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,
c) Re’sen, ikmalen veya idarece yapılan tarhiyatlara karşı vergi yargısında dava açılmışsa bu dava üzerine tahsil edilebilir hale gelmiş ve süresinde ödenmemiş alacak bulunmadığı sürece kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,
ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı,
d) Vergi borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş vergi borcu olduğu,
kabul edilecektir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.
…
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, ( )… Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in eki Ek-1 de yer alan KİK015.3/H numaralı Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formunun 2’nci maddesinde “
2 )İhale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. Ayrıca ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüzü ve ihalenin üzerimizde kalması halinde sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” düzenlemesi yer almıştır.
Kamu İhale Kurulunun 22.07.2020 tarihli ve 2020/DK.D-219 sayılı “İhale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin sunulan belgelerin sözleşme imzalandıktan sonra taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılmasına ilişkin Kurum görüşü oluşturulması” konulu düzenleyici kararında “İhale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin sunulan belgelerin sözleşme imzalandıktan sonra taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılmasına ilişkin olarak;
1) İdarece, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu kanaatine varılması halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 21 inci maddesine göre işlem tesis edilmesi ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
2) İdarece, yasak fiil ve davranışlarda bulunulmadığı kanaatine varılması halinde ise; kesin teminatın, teklif bedelinin %3’üne karşılık gelen tutar kadarının gelir kaydedilmesi,
3) Her iki durumda da sözleşmenin feshedilerek, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiğine,” karar verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 2024-2025-2026-2027 Yılları Bağcılar Geneli Yeşil Alanların Bakım Ve Sulaması İçin Çeşitli Araç Kiralanması Ve Muhtelif Malzeme Alım İşi
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
…
e) Miktarı:
Şoförsüz Araç Kiralanması ve Çeşitli Malzeme Temini Hizmet Alım İşi…” düzenlemesi,
“Geçici teminatın serbest bırakılması/iadesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektubu dışındaki teminatlar ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen serbest bırakılır/iade edilir.
29.2. İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı ise gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde serbest bırakılır/iade edilir.
29.3. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait geçici teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra serbest bırakılır/iade edilir.” düzenlemesi,
“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.
…
41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
İtirazen şikâyete konu ihalede 25 adet doküman indirildiği, 09.09.2024 tarihinde yapılan ihaleye 9 isteklinin katıldığı, 16.09.2024 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararında, söz konusu ihalenin başvuru sahibi Ertaçlar Turizm Tem. Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Yeditepe Peyzaj Tarım Ürü. Tur. İnş. Taah. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
16.09.2024 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararına ilişkin Yeditepe Peyzaj Tar. Tur. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurulunca 15.01.2025 tarihli ve 2025/UH.I-230 sayılı kararın alındığı, söz konusu kararda “…Bu itibarla, söz konusu vergi borcunun ihale tarihi öncesindeki 04.09.2024 tarihli sözleşme beyanına ilişkin olduğu, Küçükçekmece Vergi Dairesi Müdürlüğü’nce idareye gönderilen yazıda 22.10.2024 tarihinde damga vergisi aslı ve gecikme zammı olmak üzere toplam 11.427,19 TL borç bulunduğu bilgisinin bu durumu teyit ettiği, ihale üzerinde bırakılan Ertaçlar Turizm Tem. Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihinde ödenmemiş 5.000,00 TL’yi aşan vergi borcu bulunmasına rağmen ihaleye teklif verdiği, ihale tarihi ve damga vergisinin ödeme süresi geçtikten sonra söz konusu vergi borcunun ödenmiş olmasının anılan isteklinin ihale tarihinde vergi borcu olduğu durumunu değiştirmeyeceği değerlendirildiğinden anılan isteklinin ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu bulunduğu ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
…Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ertaçlar Turizm Tem. Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
…1) 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” ifadelerin yer aldığı görülmüştür.
Söz konusu Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla idarece 23.01.2025 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda başvuru sahibi Ertaçlar Turizm Tem. Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin 15.01.2025 tarihli ve 2025/UH.I-230 sayılı Kurul kararı doğrultusunda değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin Yeditepe Peyzaj Tarım Ürü. Tur. İnş. Taah. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin şikayet başvurusuna idarece özetle “Kamu İhale Kurulunun 15.01.2025 tarihli ve 2025/UH.I-230 sayılı kararı doğrultusunda Ertaçlar Turizm Tem. Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu bağlamda mevzuatta belirtilen maddelere istinaden geçici teminatın gelir kaydedilmesi cihetine gidildiği, 02.12.2024 tarihinde anılan istekli ile sözleşme imzalanması sebebiyle geçici teminatın iade edilmesinden dolayı, sözleşme evrakları içerisinde kesin teminat olarak sunulan kesin kefalet senedinden, geçici teminat miktarı olan 3.867.843,00 TL’nin gelir kaydedilmesi işleminin Takasbank üzerinden başlatıldığı” şeklinde cevap verilmiştir.
İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen 30.01.2025 tarihli ödeme işlemleri belgesi ve ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, Ertaçlar Turizm Tem. Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan 7.750.000,00 TL kesin kefalet senedi tutarından teklif bedelinin %3’ü olan 3.867.843,00 TL geçici teminat tutarının gelir kaydedildiği görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuatta, kesinleşmiş vergi borcu olan aday ve isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, ihale üzerinde kalan istekliden, kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği, ayrıca isteklilerin vergi borcu olmadığına ilişkin belgeyi, başvuracakları herhangi bir vergi dairesinden veya Gelir İdaresi Başkanlığının internet adresi (www.gib.gov.tr) üzerinden almalarının mümkün olduğu, bu belgenin; son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi ve isteklinin anılan Tebliğ’de belirtilen alacak türlerinden olan borçları dikkate alınarak ilgili vergi dairelerinden temin edilen bilgiler kapsamında düzenlenmesi gerektiği, vergi borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği, diğer bir ifade ile gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği anlaşılmıştır.
Mevzuat hükümleri uyarınca isteklilerden ihalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, ihale sürecinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ait teminat mektuplarının ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edileceği, diğer isteklilere ait teminatların ise hemen iade edileceği, sözleşmenin yapılmasından önce ise taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınacağı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarihi izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunda idarece davet edileceği, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği,
Ayrıca yüklenicinin, ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun’a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde de 4735 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi gereği kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiği, öte yandan yüklenicinin ihale dışı bırakılma durumlarında olduğunun sözleşmenin imzalanmasından sonra öğrenilmesi ve bu durumun da idarece yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilmemesi hususuna yönelik olarak, kesin teminatın ne kadarlık kısmının gelir kaydedileceği, bir başka ifadeyle kesin teminatın teklif bedelinin %3’lük kısmına tekabül eden orandaki kısmının gelir kaydedilmesinin mümkün bulunup bulunmadığı hususunda mevzuatta açık bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Kamu İhale Kurulunun 22.07.2020 tarihli ve 2020/DK.D-219 sayılı düzenleyici kararında ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin sunulan belgelerin sözleşme imzalandıktan sonra taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılmasına ilişkin olarak, idarece kesin teminatın, teklif bedelinin %3’üne karşılık gelen tutar kadarının gelir kaydedilmesi gerektiğinin açıklandığı, bu doğrultuda idarece başvuru sahibi Ertaçlar Turizm Tem. Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin 15.01.2025 tarihli ve 2025/UH.I-230 sayılı Kurul kararı doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kesin teminat olarak sunulan kesin kefalet senedinden, geçici teminat miktarının gelir kaydedilmesi işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin tamamının iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|
||||||||||
İHALE KARARLARI İHALEDANIŞMANI
