KİK KARARLARI

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5’inci, 14’üncü ve 20’nci maddelerinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanacak cezalara ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu, ayrıca sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin kesinti ve cezaları içeren düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerektiği, bu hususlara Teknik Şartname’de yer verilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci ve “Zorunlu nedenlerle fazla çalışma” başlıklı 42’nci maddelerinde “Madde 41 - Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

…

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

…

Madde 42 - Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur.

Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır.” hükümlerine,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükümlerine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”  düzenlemelerine,

Teknik Şartname’nin şikâyete konu düzenlemelerinde “…5. Kiralanan araçlardan sorumlu olan kontrolör işin durumuna göre araçları fazla çalışmaya bırakabilir. Bu durumda araç ve şoför/operatör fazla çalışmaya gelmek zorundadır. Fazla çalışmaya gelmeyen veya çalışmaya devam etmeyen personele 1000 TL cezai işlem uygulanacaktır.

…

14. Aracın olmadığı günler aylık hesabından kesilir ayrıca aylık toplam 3 (üç) iş gününden fazla çalışmayan her araç için 3. Günden sonraki her gün için (4. Günden itibaren) 1 (bir) günlük kira bedeli cezai işlem uygulanacaktır. Görev başında bulunmayan her personel için günlük 500 TL cezai işlem uygulanacaktır. Uygulanan cezai işlemler hak edişten kesilecektir.

…

20. İş kıyafeti ve KKD olmayan personeller kesinlikle çalıştırılmayacaktır. İş kıyafeti ve KKD olmadan çalıştığı tespit edilen her personel için günlük 200 TL cezai işlem uygulanacak hak edişten kesilecektir…” hususlarına yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin ve Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan düzenlemelerinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde özel ve ağır olmak üzere sözleşmeye aykırılık hallerinin ve bunlara ilişkin cezaların belirlenmediği, bu itibarla Sözleşme Tasarısı’nda hususi olarak belirlenmeyen bazı aykırılık halleri ve cezaların Teknik Şartname’de düzenlendiği görülmektedir.

Diğer taraftan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde, 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde düzenlenmemekle birlikte başka maddelerde ya da ihale dokümanının diğer metinlerinde yer verilen aykırılık halleri ve cezaların 16.1.1’inci madde çerçevesinde değerlendirileceği ifade edilmiş, 16.1.1’inci maddede ise sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin on binde 5’i olduğu belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda alıntılanan 17’nci maddesi uyarınca, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

İddia konusu husus yukarıda aktarılan bilgiler ışığında değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’nin 5’inci, 14’üncü ve 20’nci maddelerinde yer verilen sözleşmeye aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi çerçevesinde ele alınması ve bunlara ilişkin cezaların ilk sözleşme bedelinin on binde 5’i oranında uygulanması, adı geçen Yönetmelik’in 17’nci maddesi uyarınca ise, Teknik Şartname’de, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde tayin edilmiş olan miktardan (on binde
5 ) farklı şekilde 1000, 500 ve 200 TL olarak belirlenmiş bulunan ceza miktarlarının dikkate alınmaması gerektiği neticesine ulaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemeleri, Sözleşme Tasarısı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde sözleşmenin uygulanması aşamasında uygulanacak cezaların tespit edilebildiği ve bu durumun bir belirsizlik oluşturmadığı, bu hususlara kural olarak Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmekle beraber, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde 16.1.1’inci maddeye atıf yapılarak, Sözleşme Tasarısı haricinde ihale dokümanında yer verilen bu konudaki düzenlemelerin ne şekilde ele alınacağının açıklığa kavuşturulduğu anlaşılmış olup bu husustaki iddia yerinde görülmemiştir.    

Bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerinin 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddiası bakımından ise, bu iddianın yalnızca Teknik Şartname’nin 5’inci maddesini ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Anılan maddede idarece işin durumuna göre fazla çalışma talep edilmesi halinde ilgili personelin bu talebi karşılamak zorunda olduğu, aksi bir durumda (yükleniciye değil) personele cezai işlem uygulanacağı düzenlenmiştir.  

4857 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca, kural olarak fazla çalışmanın işçinin onayına tabi olduğu ve işçinin onayı olsa dâhi bir yılda 272 saatten fazla bu şekilde çalışılamayacağı, ancak zorunlu sebeplerin varlığı halinde işçilerin fazla çalışmaya zorlanabileceği, bunun ölçüsünün de yaptırılacak fazla çalışmanın işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmaması şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, “işin durumuna göre” fazla çalışma talep edilebileceği ve ilgili personelin bu talebi karşılamak zorunda olduğu şeklindeki Teknik Şartname düzenlemesinin, 4857 sayılı Kanun’daki “zorunlu nedenlerle fazla çalışma” kapsamında bulunduğunun kabulü ile dikkate alınması gerektiği, zira idarece keyfi olarak fazla çalışma talep edilmesi durumunda personelin iş hukukundan doğan haklarının bulunduğu ve idarece sözleşmenin uygulanması aşamasında ilgili mevzuata uyulması gerektiğinin açık olduğu, dolayısıyla düzenlemedeki “işin durumuna göre” ibaresinin varlığı göz önüne alındığında Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin açık bir biçimde 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu sonucuna varılamayacağı anlaşılmış ve bu iddia da yerinde bulunmamıştır.           

İHALE KARARLARI   İHALEDANIŞMANI

​

İhale hizmet Konularımız

ihale Referanslarımız