KİK KARARLARI

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin dipnotlarda; “…26.4. Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5. (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesindeki mesleki ve teknik yükümlülükler” başlıklı 77’nci maddesinde “…77/A (Ek madde: 23/08/2024-32641 R.G./6. md.) Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar

Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesinde yapılan düzenlemelerde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre mahiyeti itibarıyla bir defadan fazla tekrarı mümkün olmayan aykırılık halleri ile Tip Sözleşmenin 16.1.3 üncü maddesinde düzenlenmesi gereken sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte olan ağır aykırılık halleri Tip Sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde özel aykırılık hali olarak belirlenmeyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: HAFSA SULTAN HASTANESİ YEMEK HİZMET ALIMI (12 AY)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 12 Ay - 1.580.000 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi ile Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Ekleri” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 36 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “2024/1343539 İhale Kayıt Numaralı Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 Ay)” işi olduğu, bahse konu ihalenin 12.11.2024 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihalede 57 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ve ihaleye 23 isteklinin katıldığı görülmüş olup, Kurul karar tarihi itibariyle henüz ihale komisyonu kararının alınmadığı tespit edilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 5 sıra nolu özel aykırılık halinde “Yüklenicinin yemek dağıtımına belirtilen yemek saatlerinden geç başlaması veya dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiası; anılan düzenlemeden yüklenicinin yemekleri dağıtmaması yani ihtiyaç duyulan yemek hizmetini hiç yerine getirmemesinin anlaşıldığı, bu durumun ise sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte ağır aykırılık hali olduğudur.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranının yer aldığı, buna göre sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde ilk sözleşme bedelinin on binde 1'i oranında, özel aykırılık hallerinde de ilk sözleşme bedelinin on binde 1'i oranında ceza uygulanacağı anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve ihale konusu hizmetin ihale dokümanına uygun olarak gereği gibi ifa edilmesini teminen sözleşmeye aykırılık hallerinin, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerin yapılmasında takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdarece düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin şikâyete konu edilen 5 sıra nolu özel aykırılık halinde, yüklenicinin yemek dağıtımına belirtilen yemek saatlerinden geç başlaması veya yemek dağıtmaması halinin belirlendiği görülmüş olup, diğer bir ifadeyle anılan düzenlemede yüklenicinin yemek saatinde yemek dağıtmamasının idarece özel aykırılık hali olarak belirlendiği tespit edilmiş olup, anılan düzenlenmenin idarenin takdir yetkisi sınırları içerisinde olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın ağır aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.3’üncü maddesinde herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde ve zehirlenmenin yüklenicinin kusurlarından kaynaklandığının şartnamede belirtildiği şekilde tespit edilmesi ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması durumunda protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemede sözleşmenin feshi için yüklenicinin kusurundan kaynaklı gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması koşulunun birlikte gerçekleşmesi gerektiğinin açık bir şekilde düzenlendiği anlaşılmış olup, diğer bir ifadeyle söz konusu düzenlemede “gıda zehirlenmesi”, “zehirlenmenin yüklenicinin kusurlarından kaynaklanması”, “gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması” halleri “ve” bağlacı ile birleştirildiğinden üç durumun beraber gerçekleşmesi durumunda ağır aykırılık halinin varlığından söz edileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

MBS İhale Danışmanlık

www.ihalekik.com    /   www.ihaledanismani.com