KİK KARARLARI 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 3.17’nci maddesindeki kasko sigortasına ilişkin düzenlemeyle Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamı dışına çıkıldığı, idare personelinin kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğuna alındığı, araçların idare personeli tarafından kullanılacağı ve şoförlerin yüklenici tarafından temin edilmeyeceğinden yüklenici veya idare personeli ayrımı yapılmaksızın söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Hizmet sunucularının sorumluluğu” başlıklı 34’üncü maddesinde “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı,  denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Aynı Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Aynı Genel Şartname’nin “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “ 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin ‘Teklif fiyata dâhil olan giderler’ maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Araç Kiralanması İşi

b) Türü: Hizmet alımı

...

e) Miktarı: 24 Adet Otomatik Sedan Binek Araç, 56 Adet Manuel Binek Araç, 112 Adet Hafif Ticari Binek Araç, 116 Adet Çift Kabin 4x4 Kamyonet Arazi Aracı 40 Adet Çift Kabin Kamyonet, 15 Adet 15 tonluk Damperli Kamyon, 1 Adet 15 tonluk Sabit Kasalı Kamyon kiralanması işi

...

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Antalya Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları dâhilinde ASAT Genel Müdürlüğü merkez ve bağlı birimlerinde çalıştırılacaktır” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Araçların her türlü bakım, onarım, yedek parça, aracın tüm sigorta, kasko ve vergileri ve araç takip sistemi cihazlarının temini, montaj masrafları ve aylık kullanım ücretleri, genel giderler ile ihale dokümanında belirtilen diğer tüm mali, kanuni yükümlülükler teklif fiyata dâhildir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Sözleşmenin Uygulanması ve Çalıştırma Esasları” başlıklı 3.17’nci maddesinde “Yüklenici kira süresince geçerli olmak üzere araçlarına tam kasko yaptırmak ve tam kasko sigorta poliçesini sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlamadan önce İdareye trafik sigortası ile beraber ibraz etmek zorundadır. Aksi takdirde belgesi ibraz edilmeyen araçlar işe başlatılmaz. Sözleşme süresi içerisinde Kasko, trafik sigortası süresi biten araçlar için ise yeni poliçeleri düzenlenerek bir nüshası idareye verilir. Ayrıca; bu konuda 3. şahıslarca açılacak her türlü dava, zarar, ziyan, maddi, manevi tazminat ve değer kaybı taleplerine karşı yüklenici sorumludur. ASAT bu kabil dava, şikâyet ve benzeri konulara hiçbir şekilde taraf ve muhatap değildir. ASAT’ın ve ASAT emrinde görevli personelin bu taleplere muhatap olması veya aleyhine herhangi bir hüküm tesis edilmesi hallerinde doğmuş veya doğabilecek her türlü zararı yükleniciye rücu hakkı bulunmaktadır. Bu sebeple ASAT herhangi bir zarara uğrarsa bu zararı yüklenici ödeyecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yapılan sözleşmelere ait hükümlerin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşmelerde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, yüklenicinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde öngörülen yükümlülükleri ve yasakları ihlal ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zararlardan bizzat sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türleri ile teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmede veya eklerinde belirtileceği, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde sigortanın asgari limitler dâhilinde istenildiğinin kabul edileceği, sigorta poliçelerinde belirtilen yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenicinin idareden istekte bulunamayacağı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin muhtelif özelliklerde 364 adet araç, kamyonet ve kamyonun şoförsüz kiralanma hizmeti alımı olduğu, araçların yakıt hariç tüm sigorta ve kasko ile teklif fiyata dâhil olduğu belirtilen diğer giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı, sözleşme süresince taşıtların idarenin personeli tarafından kullanılacağı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.17’nci maddesinde; sözleşme süresince geçerli olacak şekilde araçlara ilişkin tam kasko ve trafik sigortası poliçelerinin işe başlamadan önce yüklenici tarafından idareye sunulmasının istenildiği, ayrıca üçüncü kişilerce açılacak her türlü dava, zarar, ziyan, maddi, manevi tazminat ve değer kaybı taleplerinden yüklenicinin sorumlu olduğu, bu konularda idarenin hiçbir şekilde taraf ve muhatap olmadığı, idarenin ve idare emrinde görevli personelin bu taleplere muhatap olması veya aleyhine bir hüküm tesis edilmesi halinde doğabilecek her türlü zararı yükleniciye rücu hakkının bulunduğu, bu sebeple idare herhangi bir zarara uğrarsa bu zararı yüklenicinin ödeyeceğine yönelik düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Başvuru konusu ihalenin şoförsüz araç kiralama hizmeti alımı olduğu, işin niteliği gereği araçlara ilişkin sözleşme süresini kapsayacak şekilde tam kasko ve trafik sigortasının teklif fiyata dâhil edilerek yüklenici tarafından karşılanmasının istenildiği, ancak üçüncü kişilerce açılacak her türlü dava, zarar, ziyan, maddi ve manevi tazminat ile değer kaybı taleplerinden de yüklenicinin sorumlu tutulduğu, ihalede şoförlerin yüklenici tarafından temin edilmeyeceği, araçların idare personeli tarafından kullanılacağı, söz konusu düzenleme ile idare personelinin kusurundan doğacak hususların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı, ilgili mevzuata göre yüklenicinin gerekli güvenlik ve sağlık tedbirlerini alma yükümlülüğü bulunmakla birlikte Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamı dışına çıkan ve istekilerin sağlıklı teklif oluşturmasını engeller nitelikte olan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

MBS İhale Danışmanlık

www.ihalekik.com    /   www.ihaledanismani.com