KİK KARARLARI

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ankara 25. İdare Mahkemesinin 14.11.2024 tarih ve E:2024/1836, K:2024/1711 sayılı idari merci tecavüzü kararı ekinde Kuruma gönderilen ve 09.12.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinde özetle, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Kaldırım Yapım ve Onarım Şube Müdürlüğü tarafından 12.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2023/611939 ihale kayıt numaralı “Ankara’nın Çevre İlçelerinde Kilitli Parke Taşı İle Yol ve Meydan Yapım İşi-3” ihalesinde sözleşme imzalamamaları üzerine geçici teminatın tamamının irat kaydedildiği, ancak teklif bedellerinin %3’lük kısmını aşan geçici teminat tutarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a)  Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

…

Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir…” hükmü,

 “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.

...” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. …” hükmü,

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, … Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

“İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1.  Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Ankara’nın Çevre İlçelerinde Kilitli Parke Taşı İle Yol ve Meydan Yapım İşi-3

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: Yaklaşık 350.000 m2 prefabrik beton parke imali ve yerine döşenmesi işinin de yer aldığı toplam 25 Kalemden oluşan yol ve meydan yapımını kapsar

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: ANKARA” düzenlemesi,

“Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…

26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 07.01.2024 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur. ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin konusunun Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara’nın Çevre İlçelerinde Kilitli Parke Taşı ile Yol ve Meydan Yapım İşi-3” olduğu, bahse konu ihalede 9 adet ihale dokümanı indirildiği ve 12.07.2023 tarihinde elektronik olarak yapılan ihaleye 4 istekli tarafından e-teklif verildiği, 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin başvuru sahibi Aslanlar İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, Hy Su İnşaat Anonim Şirketi, Melih Kardeşler Beton Yapı Elemanları İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı'nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlendiği ve buna ilişkin ihale komisyonu kararının 18.07.2023 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

Sonrasında 01.08.2023 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye “Sözleşmeye davet” konulu yazının gönderildiği, söz konusu yazıda anılan istekliden tebliğ tarihini izleyen 10 (on) gün içerisinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerle %6 oranında kesin teminat ve sözleşme damga vergisi ile karar pulu damga vergisini vermek suretiyle sözleşme imzalamaya davet edildiği görülmüştür.

Ancak söz konusu yazıya istinaden başvuru sahibi istekli tarafından yazıda belirtilen süre içerisinde sözleşme imzalanmadığı ve istenilen belgelerin idareye sunulmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının tamamının gelir kaydedildiği ve şirket hakkında kamu ihalelerinden yasaklama kararı verildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede başvuru sahibinin teklif bedelinin 131.994.990,80 TL olduğu, isteklinin teklifi kapsamında sunduğu geçici teminat mektubu tutarının ise 4.200.000,00 TL olduğu, bu tutarın toplam teklif bedelinin %3’ünün (3.959.849,72 TL) üzerinde olduğu tespit edilmiştir.

İdarece başvuru sahibine 17.10.2023 tarihinde gönderilen yazıda “İlgide kayıtlı yazı ve ekinde; 2023/611939 ihale kayıt numaralı "Ankara'nın Çevre İlçelerinde Kilitli Parke Taşı ile Yol ve Meydan Yapım îşi-3" iş ile ilgili Aslanlar İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından verilen geçici teminat bedelinin, ihale bedelinin %3’ük kısmında fazla verilen 240.150.28 tutarın firmaya iade edilmesi talebine istinaden

Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nca yapılan incelemede

"4734 sayılı kanunun "Geçici teminat” başlıklı 33'üncü maddesinde "İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3 ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır." ibaresi yer almaktadır. Aynı kanunun "Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44’üncü maddesinde "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir." hükmü yer almaktadır. Söz konusu hükümler gereği verilen teminat mektubuna karşılık gelen geçici teminat tutarı irat kaydedilmiş olup firmaya iade edilmesi söz konusu olmamaktadır." denilmektedir.

Gereğini bilgilerinize rica ederim.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, söz konusu yazıda geçici teminatın tamamının gelir kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından, 07.12.2023 tarihinde idareye yapılan başvuruda “… 2023/611939 İhale Kayıt Numaralı "Ankara'nın Çevre İlçelerinde Kilitli Parke Taşı İle Yol ve Meydan Yapım İşi-3" ihalesi kapsamında; Firmamız tarafından 100080201 Kesinti No' lu, 330.1.1.0.0.0.0 Hesap Adlı, 11.08.2023 Tahsilat Tarihli, 4.200.000,00-TL tutarında "Geçici Teminat Bedeli" nakit olarak yatırıldığından, bahse konu işin sözleşmesinin, öngörülmesi mümkün olmayan ve artan maliyetler nedeniyle imza altına alınamadığından, bahse konu iş ile ilgili Firmamızın idarenize sunmuş olduğu 131.994.990,80-TL (YüzOtuzBirMilyonDokuzYüz DoksanDörtBinDokuzYüzDoksanTürk LirasıSeksenKuruş) teklif bedeline karşılık gelen ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 33.maddesine göre yatırılması gereken Geçici Teminat Bedelinin; 131.994.990,80-TL x 3,00% = 3.959.849,72-TL olması gerekirken 4.200.000,00-TL olarak nakit yatırılmış olduğundan; 240.150,28-TL fazladan yatırılmış tutarın söz konusu olduğundan ve idarenizden, geçici nakit teminatımızın teklif bedelimize karşılık gelen tutardan fazla yatırılmış olan 240.150,28-TL sinin serbest bırakılarak Vakıfbank Çetin Emeç Şubesi TR850001500158007318576438 iban numaralı hesabımıza iade edilmesi hususunda gereğinin yapılmasını arz ettiğimizden bahsedilmişti.

Ancak tarafımıza konuyla ilgili herhangi bir cevap 07.12.2023 tarihi itibariyle ulaşmamıştır. Yukarıda, ilgi (a) ve ilgi (b) yazılarımızda da belirtilen hususların dikkate alınarak mağduriyetimizin giderilmesi, Sayın İdarenizden tarafından verilecek cevabın tarafımıza iadeli-taahhütlü olarak bildirilmesi hususunda;

Gereğinin yapılmasını arz ederiz.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, söz konusu yazıda 4.200.000,00 TL tutarında geçici teminat yatırdıkları, teklif tutarının (131.994.990,80 TL) %3’ü oranındaki (3.959.849,72 TL) kısmın irat kaydedilerek kalan kısmının iade edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusuna istinaden idarece “İlgi (a)' kayıtlı dilekçede; 2023/611939 ihale kayıt numaralı “Ankara’nın Çevre İlçelerinde Kilitli Parke Taşı ile Yol ve Meydan Yapım İşi-3” ihalesi kapsamında 11.08.2023 Tahsilat Tarihli, 4.200.000,00- TL tutarında “Geçici Teminat Bedeli” nakit olarak yatırıldığından, bahse konu işin sözleşmesinin, öngörülmesi mümkün olmayan ve artan maliyetler nedeniyle imza altına alınamadığından, bahse konu iş ile ilgili Firmalarınca İdaremize sunmuş oldukları 131.994.990,80-TL (Yüz Otuz Bir Milyon Dokuz Yüz Doksan Dört Bin Dokuz Yüz Doksan Türk Lirası Seksen Kuruş) teklif bedeline karşılık gelen ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33.maddesine göre yatırılması gereken Geçici Teminat Bedelinin; 131.994.990,80-TL x 3,00 % = 3.959.849,72- TL olması gerekirken 4.200.000,00-TL olarak nakit yatırıldığından bahsedilerek fazla yatırılan 240.150,28- TL tutarın serbest bırakılarak Vakıfbank Çetin Emeç Şubesi TR850001500158007318576438 iban numaralı hesaba iade edilmesi talep edildiği belirtilerek geçen süre içerisinde herhangi bir cevap verilmediğinden bahsedilmektedir.

Fazla yatırılan geçici nakit teminat mektubunun iadesine ilişkin Aslanlar İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye gönderilen 17.10.2023 tarihli ve E-1020822 sayılı yazımız ektedir.

Gereğini rica ederim.” şeklinde ifade edilerek şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 11.01.2024 tarihinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yoluna başvurduğu, söz konusu davada, Ankara 25. İdare Mahkemesinin 14.11.2024 tarih ve E:2024/1836, K:2024/1711 sayılı “idari merci tecavüzü” kararında “…Uyuşmazlıkta, ihale sürecinde tesis edilen davacı şirketin geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi işlemine, davacı şirket tarafından, fazla yatırılan 240.150,28 TL tutarın serbest bırakılarak, kendilerine iade edilmesi istemiyle Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihai kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektuplarının ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edileceği, diğer isteklilere ait teminatların ise hemen iade edileceği, ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminatın sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan yukarıda yer verilen Kanun’un 33’üncü maddesinin gerekçesinde geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla geçici teminatın teklif bedelinin %3’ünden fazla olan kısmı esasen; rekabetin, güvenirliğin, gizliliğin sağlanması ve ihalelerin sağlıklı şekilde gerçekleştirilmesi gibi amaçlara hizmet etmektedir.

Bu bakımdan, teklif ettiği bedelin %3’ü oranında geçici teminat veren bir istekliyle, teklif ettiği bedelin %3’ünden fazla oranda geçici teminat veren bir isteklinin, geçici teminat alınmasının birincil amacı gereği teminatlarının gelir kaydedileceği hallerde farklı oranda yaptırıma maruz bırakılmasının 4734 sayılı Kanun’un “eşit muamelenin sağlanması” temel ilkesine aykırı olacağı, bu durumlarda isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu asgari geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesi, kalan kısmının ise iade edilmesinin uygun olacağı anlaşılmaktadır.

Bahse konu ihalede başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olduğu, ancak süresi içerisinde sözleşme imzalamadığı ve idareye istenilen belgeleri sunmadığı gerekçesiyle geçici teminatının tamamının gelir kaydedildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde yer alan “…İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir…” hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.4.2’nci maddesinde yer alan “isteklinin teklif verdiği kısımlardan birinde veya birkaçında, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gereken hallerden biri ortaya çıkması halinde, ilgili kısım veya kısımlara ilişkin teklif fiyatları esas alınarak gelir kaydedilecek olan geçici teminat tutarının belirleneceği” açıklaması da dikkate alındığında başvuru sahibinin teklif verdiği bedelin % 3’ü tutarında geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, dolayısıyla geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı, buna göre teklif edilen bedelin %3’üne karşılık gelen tutarda geçici teminatın gelir kaydedilmesi, ancak geçici teminatın bu tutarı aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 118.286,00 TL TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminat tutarının ihalede teklif ettiği bedelin %3’üne karşılık gelen tutarı aşan kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.