KİK KARARLARI

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1, 2 ve 3’üncü kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 6.17’nci maddesi ile 4, 5 ve 6’ncı kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 6.19’uncu maddesinde yer alan düzenlemelerle Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamının dışına çıkıldığı, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi sırasında idarenin şoförleri tarafından yapılan trafik kazaları nedeniyle ortaya çıkacak zararlardan, maddi ve manevi tazminatlardan idarenin sorumlu olması gerekirken, söz konusu düzenleme ile bu hasarlar ile maddi ve manevi tazminatların yükleniciye ödettirileceğinin belirtildiği, anılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”  hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

“Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” düzenlemesi,

“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir...” düzenlemesi,

“Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

  Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Araç Kiralama Hizmeti Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 6 Kısım 24 Ay Süreli Araç Kiralama Hizmeti Alımı (114 Taşıt 90 Şoför)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Adana İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Birimleri, Adana İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastaneler ve Birimleri. (İdare Bazında Araç Sayıları Formunda belirtilmiştir)” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 6 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İhale 6 (altı) kısım olup kısmi teklife açıktır. Kısımların alt kalemlerine eksiksiz olarak teklif verilmelidir. Her kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,  

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Araç Kiralama Hizmet Alımında kiralanacak araçlara ait muayene, eksoz muayene, her türlü bakım-onarım dahil tüm giderler, sigorta giderleri, kasko, ayrıntıları teknik şartnamede belirtilen araç takip sistemine ait giderler, teknik şartnamede belirtilen giderler yükleniciye aittir. AdBlue uyumlu araçların adblue'su yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Araç Kiralama Hizmet Alımında araçların akaryakıt giderleri idareye aittir.

İhalenin 1, 2, 3. Kısım Adana İl Sağlık Müdürlüğü ve Birimlerinde çalışacak araçlar için; yüklenici firma her araca kendi plakası üzerine HGS cihazı alacaktır. Araçların HGS cihazı olmamasından dolayı oluşabilecek her türlü olumsuzluklar ve cezalar yüklenici tarafından ödenecektir. Yüklenici kiraya verdiği araçların ihale süresince yol ve köprülerden geçiş ücretini belgelendirip kurumdan alacaktır.

İhalenin 4, 5, 6. Kısım Adana İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastaneler ve Birimlerinde çalışacak araçlar için; Otoban ve köprü ücretleri için araçta, içinde kullanıma hazır 300,00 TL bakiyeli HGS kartı bulunacaktır. Sonraki kart dolumları idare tarafından yapılacaktır. Sözleşme bitiminde idare tarafından yüklenen kartta kalan geçiş ücreti tutarı yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

Şoförlü araç kiralamalarında; araç sürücülerine veya kullandıkları araçlara düzenlenen trafik cezaları yüklenici tarafından ödenecektir.

İşin mahiyetinin Araç Kiralama Hizmet Alımı olması ve personel istihdamı ağırlıklı bir iş olmaması nedeniyle Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinde istenen personellerin maaşları ile her türlü özlük hakları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici çalıştırdığı şoförlerin, Vergi Kanunları, İş Kanunu, Sosyal Sigortalar Kanunu, İşçi Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre gereken her türlü işlemini yapacak ve tedbirini alacaktır. İş yasaları gereğince İşçi ve İşverene yüklenmiş olan tüm yükümlülükler yüklenici firmaya ait olup, İdare taraf değildir.

Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımında Çalıştırılacak olan şoförlere en az yürürlükteki asgari ücret verilecektir.

İhalenin 1, 2, 3.Kısım Adana İl Sağlık Müdürlüğü ve Birimlerinde çalışacak Araç Kiralama Hizmeti Alımı için; Hizmette çalışacak personellere 26 gün üzerinden günlük brüt 57,65 TL yol bedeli verilecektir. İhalenin 1, 2, 3.Kısımlarda çalışacak personellerin yemek ihtiyacı 26 gün üzerinden günlük brüt 64,25 TL yüklenici tarafından karşılanacaktır.

İhalenin 4, 5, 6.Kısım Adana İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Hastanelerde çalışacak Araç Kiralama Hizmeti Alımı için; Hizmette çalışacak personellere 26 gün üzerinden günlük brüt 57,65 TL yol bedeli verilecektir. İhalenin 4, 5, 6.Kısımlarda Hizmette çalışacak personellerin günlük 1 (bir) öğün yemek ihtiyacı hizmetin yürütüldüğü hastaneler tarafından karşılanacaktır.

Yukarıda yer alan ve yükleniciye ait olan bütün giderler Teklif Fiyata dahil olup; yüklenici tarafından karşılanacaktır. Teknik Şartnamede belirtilen ve İşin yürütülmesi ile ilgili her türlü giderler ayrıca yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

1, 2 ve 3’üncü kısımlar ile 4, 5 ve 6’ncı kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “Yüklenicinin teknik şartnameye uygun şoför ve araç bulundurmadığı tespit edilmesi durumunda; İdare, yükleniciden Araç ve sürücülere yönelik değişiklik isteminde bulunabilecektir. Yüklenici bu talebi yapılacak tebligat üzerine verilen sürede yerine getirmek zorundadır. Yüklenici idarenin onayı olmadan Araç ve şoför değişikliği yapmayacaktır.” düzenlemesi,

5.5’inci maddesinde “İhale konusu iş süresince, araçların işletme halinde olup olmadığına bakılmaksızın her ne suretle olursa olsun işin ifası ve araçların kullanımları sırasında meydana gelecek her türlü (idareye ve 3.şahıslara verilecek zararlar dahil) maddi ve manevi zarar ve ziyanlardan yüklenici sorumludur. İdare bu kabil dava, şikayet, talep ve benzeri konularda hiçbir şekilde taraf ve muhatap değildir. Bu yönde taleplere muhatap olması veya aleyhine herhangi bir hüküm tesis edilmesi halinde; İdarenin bu nedenle uğrayacağı her türlü maddi ve manevi zararları ile ödemek zorunda kalacağı miktarlar, tazminatlar, hasar bedelleri, müspet ve menfi zararlar, faizler, yargılama masrafı, vekalet ücreti ve benzeri her türlü bedel, idarece ödeme tarihinden başlamak suretiyle yasal faizi ile birlikte yüklenici tarafından tazmin edilecektir.” düzenlemesi,

6.4’üncü maddesinde “ Araçlar mesai saatleri dışında ve genel tatil günlerinde çalıştırabilecektir. Şoförlü araçların şoförü, mesai bittiğinde aracın anahtarını idarenin temsilcisine teslim edecektir. İdare mesai saatleri dışında araca ihtiyaç duyması halinde yükleniciye bilgi vermeksizin aracı kullanacaktır. İdare gerekli gördüğü hallerde İl içi ve İl Dışı görevlendirme yapılabilecek ve İdare bu durumda yükleniciye ayrıca ücret ödemeyecektir.” düzenlemesi,

1, 2 ve 3’üncü kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 6.13’üncü maddesi ile 4, 5 ve 6’ncı kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 6.14’üncü maddesinde “Yüklenici kiraya verdiği taşıtlara muafıyetsiz tam (ful) Kasko sigortası ve Karayolları Trafik Kanunuyla getirilen Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasını yaptırmak zorundadır. Çalışan araçlarda günü gelip de yapılmayan, Egzoz muayenesi, fenni muayene ve sigortalardan, doğacak zarar ve cezalardan tamamen yüklenici sorumludur.” düzenlemesi,

1, 2 ve 3’üncü kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 6.17’nci maddesi ile 4, 5 ve 6’ncı kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 6.19’uncu maddesinde “Yükleniciye ait Şoförlerin izinli ve mazeretli olduklarında veya idarenin uygun gördüğünde, işlerin aksamaması için yükleniciye ait tüm araçları idarenin istediği kendi personelleri ve şoförleri kullanabilecektir. Bu sürede doğacak kazalar ve zararlar için idareden ve şoförden herhangi bir ücret talep edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 6 kısımdan oluştuğu, ihalenin 2 ve 5’inci kısımlarının Çetinkaya Tekstil Konfeksiyon İnş. Nak. San. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. üzerinde, 3’üncü kısmının HNY Eker İnş. Nak. Tur. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde, 6’ncı kısmının BGR Filo Teknoloji Bil. Reklam Dan. İnş. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı,1 ve 4’üncü kısımların Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın izin verdiği sayıda araçların iş eksilişi ile alınması mümkün olmadığı için iptal edildiği, anılan kısımlara başvuru sahibi tarafından teklif verilmediği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin yakıtı idareye ait olmak üzere şoförlü ve şoförsüz hizmet aracı kiralama işi olduğu, yükleniciye ait şoförlerin izinli ve mazeretli olduklarında veya idarece uygun görüldüğünde, işlerin aksamaması için yükleniciye ait tüm araçların idarenin kendi personelleri ve şoförleri tarafından kullanılabileceği, ayrıca idarece mesai saatleri dışında araca ihtiyaç duyması halinde yükleniciye bilgi verilmeksizin araçların kullanılacağı ve gerekli görülmesi durumunda il içi ve il dışı görevlendirme yapılabileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartnamelerin 5.5’inci maddesinde ihale konusu iş süresince, araçların işletme halinde olup olmadığına bakılmaksızın her ne suretle olursa olsun işin ifası ve araçların kullanımları sırasında meydana gelecek her türlü (idareye ve 3.şahıslara verilecek zararlar dahil) maddi ve manevi zarar ve ziyanlardan yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmiştir.

Teknik Şartnamede yer alan düzenlemelerden yükleniciye ait şoförlerin izinli ve mazeretli olduklarında veya idarece uygun görüldüğünde işlerin aksamaması için yükleniciye ait tüm araçların idarenin personelleri ve şoförleri tarafından kullanılabileceği, bu süreçte gerçekleşecek kazalar ve zararlar için idareden ve şoförlerden herhangi bir ücret talep edilemeyeceği, ayrıca idarece mesai saatleri dışında araca ihtiyaç duyması halinde yükleniciye bilgi vermeksizin araçların kullanılacağı ve gerekli görülmesi durumunda il içi ve il dışı görevlendirme yapılabileceği anlaşılmıştır.

İhale konusu işin 24 ay süre ile toplam 114 araç ve 90 şoför olmak üzere sürücülü ve sürücüsüz araç kiralanması işi olduğu, söz konusu araçlarda yüklenici tarafından sağlanan şoförlerle birlikte idare personelinin de çalışacağı, şoförleri yüklenici tarafından sağlanan araçların idarece gerekli görülen durumlarda idarenin şoförleri tarafından kullanılabileceği anlaşılmış olup, bu süreçte gerçekleşecek kazalar ve zararlar için idareden ve şoförlerden herhangi bir ücret talep edilemeyeceği ifade edilmiştir.

Yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinden, yüklenicilerin işin görülmesi esnasında öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl etmek suretiyle, idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağının ve idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.