KİK Kapsamında Yer Alan İdareler
Kanun kapsamında yer alan idareler “Kapsam” başlıklı 2.maddede beş bent halinde sayılmıştır. DİK kapsamının ifade edildiği bölümde Kanunun bazı idareleri saymayarak bunları kapsam dışında bıraktığı ifade edilmişti. KİK ise ilgili bentler itibariyle oldukça kapsayıcıdır. DİK kapsamında yer almayan kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal kamu kurumları gibi kurum ve kuruluşlar KİK kapsamına dahil edilmiştir. Ancak il özel idareleri ve belediyeler gibi bir mahalli idare olmasına rağmen köylere ilişkin duruma KİK’te de değinilmemiştir.
Bununla beraber Kanun kapsamının değerlendirilmesinde, 2.maddeyle beraber Kanunun amacını düzenleyen 1.madde de göz önünde bulundurulmalıdır. İlgili maddeye göre kanunun amacı, kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir. Ancak bununla beraber maddede kamu kurum ve kuruluşlarına ilişkin bazı ölçütler yer almaktadır. Buna göre bir kamu kurum ve kuruluşunun Kanun kapsamında yer alması için kamu hukukuna tabi olması veya kamunun denetimi altında olması ya da kamu kaynağı kullanması gerekmektedir.108 Dolayısıyla Kanun kapsamındaki idareler belirlenirken önce belirtilen ölçütler itibariyle bir değerlendirme yapılmalı daha sonra idarelerin 2.maddede yer alan bentler kapsamında yer alan idarelerden olup olmadığı ölçütü beraberce uygulanmalıdır.
Danıştay da kanun kapsamının değerlendirilmesinde Kanunun amacını bir ölçüt olarak değerlendirmiştir. Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun (OYAK) hukuki statüsünün incelendiği bir uyuşmazlıkta Danıştay, Kurumun bir kamu kaynağını kullanmadığını, kendisine bütçeden ayrılan bir payın bulunmadığını ifade etmiş; bu doğrultuda KİK’in amacının düzenlendiği 1.maddesindeki kapsama ilişkin ölçütleri sağlamadığı, bu sebeple KİK kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirmesini yapmıştır.
Emsal Kararlar
Danıştay 13.D, E. 2016/3107 K. 2017/623 T. 13.3.2017
Danıştay 13.D, E. 2018/257 K. 2018/928 T. 9.3.2018
Danıştay 13.D, E. 2016/3396 K. 2017/624 T. 13.3.2017
Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişilere Kanun hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir. Oysaki ilgili hükümde tüzel kişi kavramı yer almakla beraber bunun özel hukuk tüzel kişisi mi kamu hukuku tüzel kişisi mi olduğu belirtilmemiştir. Taşdelen’e göre kanunun zikrettiği genel bütçe, katma bütçe ve özel bütçeli kuruluşların kamu tüzel kişisi oluşturması mümkün değildir.
Anayasa’nın kamu tüzel kişiliğinin kurulması bakımından yasa koyucu ile Cumhurbaşkanını yetkilendiren 123.maddesi de bu durumu doğrular niteliktedir. Bu sebeple belirtilen tüzel kişiler özel hukuk tüzel kişileridir. Bu özel hukuk tüzel kişileri kamunun denetimi altındaysa ve kamu kaynağını kullanıyorsa kamu hukukuna tabi olmasalar da KİK hükümlerine tabi olacaktır.
Belirtilen görüşün kabulü halinde özel hukuk kişilerinin yapacağı seçim işlerinde başından sonuna, kamu hukuku hükümlerinin hakim olduğu ihale sürecine tabi olması gibi bir durum söz konusu olacaktır. Kanaatimizce ilgili madde hükmünü Kanunun amacından bağımsız yorumlamak doğru olmayacaktır. Bu doğrultuda Kanunun 1.maddesinde amaç hüküm altına alınmıştır. Maddede belirtildiği şekilde Kanunda düzenlenen esas ve usuller kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı ihalelerde uygulanacaktır.
Öte yandan Danıştay’ın da kanaati bu durumu destekler niteliktedir. Daha önce zikredilen OYAK’ın hukuki niteliğine ilişkin uyuşmazlığı incelediği kararında Danıştay, Kurumun KİK kapsamında değerlendirilmesinin bir fayda sağlamayacağı, aksine özel hukuk hükümlerine tabi Kurumun kamu hukuku kurallarına tabi tutulmasıyla kendi mevzuatında belirtilen görevleri etkili şekilde yapamayacağı değerlendirmesini yapmıştır.
Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların mal veya hizmet alımlarıyla yapım işlerine KİK hükümleri uygulanacaktır. Kanun’un tanımlamaların yapıldığı 4.maddesinde mal, hizmet ve yapım kavramları tanımlanmıştır. İlgili tanımlamada görülecektir ki kanun koyucu genel bir kapsam çizmiş ve bazı örnek
işleri belirterek diğer benzeri durumları bu işler kapsamına dahil etmiştir. Bu kapsamda mal; idarenin satın aldığı “her türlü” ihtiyaç maddeleri ile taşınır veya taşınmaz malları, hizmet; bakım ve onarım, araştırma ve geliştirme, danışmanlık “benzeri diğer hizmetleri”, yapım ise; bina, karayolu, liman, köprü, metro gibi “her türlü inşaat işleri” ve bu işlerle ilgili yıkma, güçlendirme ve montaj işleriyle “benzeri yapım işlerini” ifade etmektedir.
Mal ve hizmet alım ile yapım işleri kamusal harcama yapılmasını gerektiren işler olması sebebiyle KİK’te düzenlenmiş, bu işler için DİK’in uygulanmasına son verilmiştir. Ancak belirtilen işlerle ilgili kamusal harcama yapılması gerekmiyorsa o halde KİK’in uygulanması söz konusu olmayacaktır.