4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde  “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz…” hükmü,

  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nin “Şoförlerde aranacak nitelik ve şartlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki taşıtları kullanan şoförlerin;

a) İlgili mevzuatın öngördüğü mesleki yeterlilik belgesine sahip olmaları,

b) Büyük otobüs kullananlarının 24 yaşını tamamlamış olmaları,

c) 66 yaşından gün almamış olmaları,

…

şarttır." hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 36 AY SÜRELİ DİYALİZ HASTA TAŞIMA HİZMET ALIMI

…

e) Miktarı:

4.000.000 Kilometre Araç Kiralama

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ordu Devlet Hastanesi, Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Fatsa Devlet Hastanesi, Ünye Devlet Hastanesi, Akkuş Devlet Hastanesi, Aybastı Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Korgan Devlet Hastanesi, Gölköy Devlet Hastanesi, Gürgentepe Devlet Hastanesi, Ulubey İlçe Devlet Hastanesi ve Mesudiye İlçe Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinin (n) bendinde ise “Araç sürücüleri 21 - 60 yaş aralığında olmalıdır. Ayrıca askerlik ile ilişkisi olmayan ve Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığına bağlanmamış olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; Teknik Şartname’de yaş aralığının 21-60 şeklinde belirlenmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığı bağlanıp bağlanmaması hususunda İş Kanunu kapsamında engelleyici bir hüküm bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 66’ncı maddesi kapsamında, çalıştırılacak işçilere yönelik teknik şartnamelerde düzenleme yapma yetkisine sahip olunduğu, işin kapsamı diyaliz hastalarının ikametlerinden alınıp seansları tamamlandıktan sonra ikametlerine geri bırakılması olduğundan; “Diyaliz hastalarının riskli hasta gurubunda olması sebebiyle seans öncesi ve sonrasındaki fiziksel hassasiyetlerine oldukça özen gösterilmesi gerektiği; aksi takdirde gerek hasta, gerekse idareler için telafisi mümkün olmayan sonuçların kaçınılmaz olacağı; bu durumda idarenin her türlü tedbiri almasının zaruri” olduğu, “Hizmetin mahiyeti ve niteliği itibarıyla; hizmet kapsamında çalıştırılacak olan şoförlerin beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti vb. niteliklere sahip kişiler olması” gerektiği, ilin dağınık ve dağlık olan coğrafi yapısı dikkate alındığında, özellikle kış aylarında yaşanabilecek en ufak bir hata ya da ihmalin önüne geçmenin önem arz ettiği, işin dinamik yapısı gereği zamanın etkin ve verimli olarak kullanılması ve hasta güvenliğinin sağlanması açısından Teknik Şartname’de 21-60 yaş kriterinin belirlendiği yönünde cevap verildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinde, ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve niteliklerinin ihale dokümanında belirtileceği, ancak idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca, personelin sahip olması gereken niteliklere ilişkin olarak belirleme yapma hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, ancak eğitim, iş deneyimi, fiziksel özellikler, yaş gibi personele yönelik niteliklere ilişkin olarak idarece yapılacak düzenlemelerin emredici mevzuat hükümlerine aykırı olmaması ve ihale konusu işin niteliğinin gerektirdiği ölçüde olması gerektiği anlaşılmış olup ihale dokümanında yer alan personelin niteliğine yönelik her kısıtlayıcı düzenlemenin çalışma hakkını sınırlayan hukuka aykırı bir düzenleme olarak değerlendirilmemesi, bu yöndeki nitelikler bakımından işin gerekliliği ile uyumundaki ölçüye bakılması gerektiği görülmektedir.

İncelenen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, yaş sınırlaması ile ilgili olarak ayrıntılı şekilde idare gerekçelerinin ihaleden önce bildirildiği, düzenleme amacının, işin mahiyeti dikkate alınarak, etkin, verimli ve güvenli bir biçimde yürütülebilmesini sağlamak olduğu anlaşılmıştır. Bu yönüyle, takdir yetkisini ihale konusu işin mahiyeti itibarıyla çalıştırılacak personelin işe uygunluğu bakımından üst yaş sınırı belirlenmesi şeklinde kullanan idare işleminin mevzuata aykırı olmadığı ve takdir yetkisinin bu yönde kullanılmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından herhangi bir aykırılık bulunmadığı görülmüştür. Öte yandan, Teknik Şartname’de, araç sürücüleri ile ilgili olarak, “Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığına bağlanmamış olma” şeklinde getirilen koşulun ise çalışanların sosyal güvenlik mevzuatına göre sınıflandırılması sonucunu doğuracak nitelikte bir düzenleme olduğu, dolayısıyla, çalışma hayatını etkileyen bir durum olarak düzenlemenin İş Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu düzenlemeye yönelik iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.