KİK KARARI 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikayete konu ihalenin 4 ve 5’inci kısımları ile ilgili Teknik Şartname’de “Aspirasyon Torbası 1500 ml (Hortum Dahil)” ve “Aspirasyon Torbası 3000 ml (Hortum Dahil)” ile ilgili düzenlemelerin açıkça belirli bir üreticiyi ve markayı işaret etmekte olduğu, şöyle ki;

Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde yer alan “…yapılacak bağlantı hatalarını önlemek amacıyla aspirasyon torbasının kapağı üzerinde en fazla iki adet port bulunmalıdır” ve “…vakum portu torba ile kanisterin birleşim yerinde olmalıdır.” düzenlemeleri ile Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesi ile atıf yapılan, “Aspirasyon Torba Kanisteri” başlıklı düzenlemenin 6’ncı maddesinde yer verilmiş olan, “Vakum kaynağı kanisterin açılı konektörüne bağlanmalıdır.” ve “…aspirasyon torbasının kapağı üzerinde en fazla iki port bulunmalıdır.” düzenlemelerinin bilinçli bir şekilde belirlendiği, bu düzenlemeler neticesinde birçok üreticinin ihaleye katılımının engellendiği, bu bağlamda ihaleye yalnızca Pergo marka aspirasyon torbalarını üreten firmaların veyahut aynı marka ürünün satışına yetkili bayilerce teklif verebileceği sonucunun ortaya çıktığı, bu durumun ise Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer verilen temel ilkelere ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20’nci maddesi çerçevesinde dinleme toplantısı yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “… Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 17 KALEM SARF MALZEME ALIMI İHALESİ

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 17 KALEM SARF MALZEME ALIMI İHALESİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Şehit Prof. Dr. İlhan Varank Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Emek Mahallesi Namık Kemal Caddesi No: 54 Sancaktepe /İSTANBUL” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 17’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İşin tamamına teklif verilebileceği gibi her kaleme ayrı ayrı teklif verilebilir.” düzenlemesi,

İhalenin 4 ve 5’inci kısımlarına ilişkin Teknik Şartname’nin “Aspirasyon Torbası 1500 ve 3000 ml (Tek Kullanımlık)” başlıklı maddesinde “12. Ürün üzerine montaj ve değişmeler sırasında yapılacak bağlantı hatalarını önlemek amacıyla aspirasyon torbasının kapağı üzerinde en fazla 2 adet port bulunmalıdır. Kapak üzerindeki karışıklığı azaltmak adına vakum portu torba ile kanisterin birleşim yerinde olmalıdır. Bu portlar yazılı ve görsel olarak kullanıcıyı yönlendirmelidir.

…

15. Aspirasyon torbası ile birlikte verilecek olan aspirasyon torba kanisteri aşağıda belirtilen özelliklerde olmalıdır…

Aspirasyon Torba Kanisteri

1. Aspirasyon torbalarının montajında ve kullanımında kullanılan kanisterler torba hacmine göre 1500 ml ve 3000 ml olmalıdır. 1500ml ve 3000 ml kanisterler yuvarlak ve ambulanslar, yoğun bakım Üniteleri ve anestezi iş istasyonlarındaki dar alanlar için ideal olmalıdır.

2. Kanister polikarbon maddeden yapılmış, kırılmalara karşı dayanıklı ve +/-100ml toleranslı geniş aralıklı ölçme skalası bulunmalıdır.

3. Kanister geniş ölçüm skalalı şeffaf olmalı, emilen sıvının net bir şekilde görülmesini sağlamalıdır.

4. Kanister 85 °C'de yıkanabilir ya da 121 °C'de otoklavda steril edilebilir veya tıbbi cihazları temizlemek için tasarlanmış temizlik ve dezenfeksiyon maddesi ile temizlenmelidir. Bunu sağlamak için kanister üzerindeki tüm yazılı ve görsel ibareler herhangi bir kaplama materyali kullanılmadan yapılmış olmalıdır. Kolay okunabilen, saydam yapıda olmalıdır.

5. Kanisterler, duvara, ray desteklerine veya arabalara monte edilmek üzere entegre bağlantı aparatlarıyla donatılmış olmalıdır. Kanisterlerde, vakumlu hortumları için yeniden kullanılabilir açılı konektörler olmalıdır.

6. Vakum kaynağı, kanisterin açılı konektörüne bağlanmalıdır. Takıldıktan sonra operasyonlar arasında vakum hortumuna veya konektöre dokunmaya gerek kalmamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.  

Başvuruya konu ihalenin Sancaktepe Prof. Dr. İlhan Varank Eğitim Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “17 Kalem Sarf Malzeme Alımı” ihalesi olduğu,

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 4 ve 5’inci kısımlarına ait Teknik Şartname düzenlemelerinin belirli bir markayı işaret etmekte olduğu iddia edilmekte olup başvuru sahibince 16.09.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 23.09.2024 tarihinde idarenin kararı ile şikâyet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin 03.10.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İtirazen şikâyete konu edilen kısımların (4’üncü ve 5’inci kısımlar), “Aspirasyon Torbası”na ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

İhale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olarak idare tarafından 4 adet zeyilname yayımlandığı görülmüş olup, şikâyete konu edilen kısımlara ve başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak Teknik Şartname düzenlemelerinde değişiklik yapıldığı, bu kapsamda;

İhalenin 4 ve 5’inci kısımlarına yönelik olarak 08.10.2024 tarihinde yayımlanan zeyilname ile (Zeyilname-3) Aspirasyon Torbasına ilişkin Teknik Şartname’nin 4’üncü ve 12’nci maddelerinin değiştirildiği, şikâyete konu edilen 12’nci maddesinde yer alan “…bağlantı hatalarını önlemek amacıyla aspirasyon torbasının kapağı üzerinde en fazla 2 adet port bulunmalıdır…” düzenlemesinin “…bağlantı hatalarını önlemek amacıyla aspirasyon torbasının kapağı üzerinde en az 2 adet port bulunmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, bir başka ifadeyle “en fazla 2 port bulunacaktır” ibaresi “en az 2 port” şeklinde değiştirilmiştir.

Şikayete konu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinden “…Kapak üzerindeki karışıklığı azaltmak adına vakum portu torba ile kanisterin birleşim yerinde olmalıdır.” ve “aspirasyon torba kanisterine” ilişkin ise zeyilname kapsamında bir değişiklik yapılmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinin tek bir marka/model veya üreticiyi işaret ettiği ve bu durumun rekabet ortamını daralttığına yönelik iddiaları kapsamında şikâyete konu edilen ihalenin bahse konu doküman düzenlemelerinin belirli bir markayı işaret edip etmediği ve rekabetin oluşmasına aykırılıkların olup olmadığı hususlarında 30.10.2024 tarihinde akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiştir.

Söz konusu yazıya istinaden gönderilen 08.11.2024 tarihli ve E-56227651-045.99-1086283 sayılı yazıda “Aspirasyon Torbası 1500 ml (Hortum Dahil) ve Aspirasyon Torbası 3000 ml( Hortum Dahil) kısımlar ile ilgili teknik şartnamelerde ‘’Zeyilname 1” ve ‘’Zeyilname 3” ile yapılan değişiklikler, bilinen ve piyasadaki birçok firma tarafından üretilen ürünleri ile uyumludur. Dolayısı ile gerekli rekabet ortamı sağlanmıştır. Kabul edilmeyen değişiklik talebi ise hasta başı tıbbi gaz sistemi ile hasta arasındaki mesafe göz önünde bulundurulduğunda, kontrol düğmesinin uzakta olduğu aspirasyonun hasta ve çalışan güvenliği açısından risk oluşturacağı görülmüştür. Kurumumuzun alımlarında da aynı isimli ürünü kanister üzerinde açma/kapama sağlayan ürünler arasından tercih edildiğini bilgilerinize arz ederim.” ifadelerine yer verildiği,

Bu çerçevede, söz konusu teknik görüş yazısından Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerinde yer alan düzenlemelerin, belirli bir markayı işaret etmediği ve ihale dokümanında şikâyete konu edilen düzenlemelerinin rekabeti daraltmadığı anlaşılmış olup, mevcut haliyle şikâyete konu edilen doküman düzenlemelerinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, itirazen şikâyete konu edilen hususların İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20’nci maddesi kapsamında değerlendirme yapılması hususunda dinleme toplantısı yapılmasının talep edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Dinleme toplantısı” başlıklı 20’nci maddesinde “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Dinleme toplantısı için tayin edilen gün ve saat taraflara ve ilgililere bildirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, dinleme toplantısı yapılıp yapılmaması hususunun Kurulun gerekli görmesine bağlandığı anlaşılmakta olup, itirazen şikâyet dilekçesi ile idarece gönderilen ihale işlem dosyası içeriğindeki bilgi ve belgelerin bir arada değerlendirilmesi neticesinde, Kurulun

27.11.2024 tarihli ve 2024/045 numaralı toplantısının 44 no’lu gündeminde alınan karar ile “Dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığına” kararının verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dinleme toplantısı yapılması yönündeki talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin tamamının iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. İhalenin başvuruya konu 4’üncü ve 5’inci kısım itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 39.403,00 TL olduğu başvuru sahibi tarafından 78.855,00 TL yatırıldığı anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazla ödendiği anlaşılan 39.452,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.

MBS İhale Danışmanlık

www.ihalekik.com    /   www.ihaledanismani.com