Ortak girişimlerin doğrudan ortak girişim kavramıyla düzenlendiği yegane
birincil nitelikli düzenleme 4734 sayılı Kanun’dur.
Bu kanun kapsamında düzenlenen ortak girişimleri daha iyi anlayabilmek için öncelikle kanun kapsamında yer verilen “istekli” kavramına ve bu tanım kapsamında kimlerin ihalelerde istekli olabileceğine bakmak gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde yer alan tanımlamaya göre istekli; “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade etmektedir.
Bu tanımda yer verilen “tedarikçi”, “hizmet sunucusu” ve “yapım müteahhidi” kavramları da yine bu madde altında tanımlanmıştır. Buna göre tedarikçi; “mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri”, hizmet sunucusu; “hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri”, yapım müteahhidi ise “yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri” ifade etmektedir.
Aynı madde kapsamında ortak girişimler ise; “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı ve konsorsiyumlar” olarak ifade edilmiştir.
Tanımlardan da anlaşılacağı üzere gerçek veya tüzel kişi olması fark etmeksizin istekliler; tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi sıfatları ile ihalelere teklif verebilecekleri gibi birden çok hukuk öznesinin bir araya gelmesi ile oluşturdukları ortak girişim vasıtasıyla da kamu alım ihalelerinde istekli olarak teklif verebilmektedir
Kamu ihale hukuku kapsamında yalnızca iş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde kurulabilecek olan ortak girişimler için gerçek veya tüzel kişilerin bir anlaşma etrafında bir araya gelmeleri gerekmektedir.
Kamu ihale hukukunda karşılaşılan bu ortak girişimlerin genel esasları ise
4734 sayılı Kanun’un “Ortak Girişimler” başlıklı 14. maddesinde düzenlenmiştir.Burada düzenlenen genel esaslar doğrultusunda kamu ihale hukukunda ortak girişimlerin iki şekli olan iş ortaklıkları ve konsorsiyumlara aşağıda değinilmiştir.
ihalede İş Ortaklıkları
Kamu alım ihalelerine iş ortaklığı (4734 sayılı Kanun’un 14. maddesinde düzenlenmiştir) şeklinde teklif sunmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler, diğer bir ifade ile iş ortaklığının üyeleri, bu iş ortaklığı vasıtasıyla hak ve sorumluluklarıyla birlikte ihale konusu işin tamamını yerine getirmeyi taahhüt ederler.
İş ortaklıkları kamu alım ihalesini düzenleyen idarenin izni aranmaksızın her türlü ihaleye teklif verebilmektedir.
Henüz ihaleye tekliflerin sunulması aşamasında iş ortaklığının üyelerinden ortak girişim oluşturduklarına dair anlaşma istenmekte ve bu anlaşmada iş ortaklığını sevk ve idare ile yükümlü olan pilot ortağın belirtilmesi beklenmektedir.
Anılan anlaşma iş ortaklığının teklifi ile birlikte ihaleyi düzenleyen idareye sunulmaktadır.
Anılan ihalenin iş ortaklığının uhdesinde kalması durumunda, kamu alımını gerçekleştiren idare ile iş ortaklığı arasında sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı sözleşmesinin idareye sunulması gerekmektedir.
İş ortaklığı tarafından teklif verilmesi aşamasında sunulan iş ortaklığı anlaşması ile ihalenin kazanılması halinde sunulan iş ortaklığı sözleşmesinde ortak girişimi oluşturan tarafların taahhüt edilen işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını belirtmesi gerekmektedir.
kamu ihale hukukundaki iş ortaklıkları ve konsorsiyumlar tüzel kişiliği haiz olmadıklarından üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde bağımsız bir varlığa sahip değildirler.
Bu nedenle adi ortaklık niteliğindeki iş ortaklıkları kendi adına hak ve borçlara ehil olamayacağı gibi dava ehliyeti bakımından davacı veya davalı da olamamaktadır.
Nitekim adi ortaklığın taraf ehliyetine ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararında;
6098 sayılı TBK’nın 620 vd. maddelerinde düzenlenen ve iki veya daha fazla kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri ortaklık olan adi ortaklığın, tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin dava ve taleplerde, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir.
Adi ortaklığa karşı açılacak dava ve talepler yönünden ise;ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Dava ya da talebin konusu paradan başka bir şeyise, bütün ortaklara karşı birlikte açılması gerekirken (mecburi dava arkadaşlığı),para ise; ortaklar bu borçtan müteselsilen sorumlu olduklarından ortaklardan biri, bazıları ya da tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) açılabilecektir. ifadelerine yer verilmektedir.
tüzel kişiliği haiz olmayan iş ortaklıkları ve konsorsiyumlar, taraf ehliyetsizliğinden dolayı davacı veya davalı olamamakta ve bunlar lehine veya aleyhine açılan davalar tüm ortakların lehine veya aleyhine açılmaktadır.
Anlaşılacağı üzere iş ortaklığı ve konsorsiyumun faaliyetleri ile ilgili olsun veya olmasın ortakların sorumluluğuna gidilmektedir. Sonuç itibarıyla, iş ortaklıkları ve konsorsiyumlar açısından bakıldığında bu ortak girişim türlerinin ortak girişimi meydana getiren taraflardan bağımsız bir teklif vermesi mümkün görülmemektedir.