Fesih; sürekli bir borç ilişkisini ileriye etki edecek biçimde sonlandıran ve icap niteliği taşımadığından kabulden bağımsız bozucu yenilik getiren bir haktır . Vazgeçme ile fesih arasındaki en önemli fark; doğurdukları hukuki sonuçlarda görülür. Sözleşmeden vazgeçme daha gerçekleştirilmesi yapılmamış oluşumun borçlarını sonlandırırken daha önce yerine getirilmiş oluşumların iadesine yani geriye etkili olarak sözleşmenin sona ermesine neden olurken; fesih, tarafların çıkarlarını hakları gözetici ve ileriye etkili olup geçmişe bakmadan tarafların lehine ortaya çıkmış alacak ve borçların geçerliliği devam eder. Çünkü taraflar gerçekleştirmenin sonlandırıldığı ana kadarki oluşumlarının ve yükümlülüklerini tam bir bağlılık ve sadakatle yerine getirmişlerdir.
Tüm bu gerçekleştirilen çalışmaları yok sayıp,şartları sözleşme öncesi konuma döndürmek taraflara ağır zararlar vererek menfaat dengesi ve adaleti kötü etkiler . Bir diğer fark da, vazgeçmenin, anlık oluşumlu borç ilişkilerinde söz konusu olup, uygulama alanı bulmasının yanında feshin gerçekleşmesine başlanmış sürekli borç oluşumuna dayalı ilişkilerde de karşımıza çıkar.
Bu yüzden bu tür sürekli borç ilişkilerinde bozucu yeniliğe sebep olan beyanın alındığı andan itibaren, sonrası için etkili olması ve bu ana kadar yapılanların geçerliliğini muhafaza etmesi esas alınır. Bir hizmet veya kira sözleşmesinde daha önce verilen hizmetin, kiraya elverişli olmasının yanında verilen ücretlerin geri iadesinden söz edilememesi buna örnektir. Oysa anlık oluşumlu borç ilişkilerinde o ana kadar gerçekleştirilen işlemlerin hiçbirinin geçerliliği söz konusu değildir.
6098 sayılı Borçlar Kanununun 484. maddesinde istisna sözleşmelerinde ve anahtar teslimi inşaat sözleşmesinde iş sahibine, haklı bir sebep bulunmasa bile tek başına sözleşmeyi feshetme yetkisi verilmektedir. Bu durumun iş sahibine keyfi bir fesih hakkı vermesinin yanında, yüklenici de bu sebeplen uğradığı zararın karşılanmasını talep edebilir .
Borçlar Kanununun 484. maddesine göre “İş sahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir”
Feshin Gerçekleşmesi İçin Gereken Koşullar
6098 sayılı Borçlar Kanununun 484. maddesinin iş sahibine verdiği bu fesih hakkı keyfi bir fesih olarak değerlendirilebilse de bazı koşullara bağlıdır.
Yapım İşinin Henüz Bitirilmemiş Olması
Bu şarta göre fesih hakkı inşaat bitirilmeden kullanılabileceğinden; yüklenici inşaatı tamamladıktan sonra iş sahibi artık sözleşmeden geri adım atamamaktadır. İnşaatın tamamlanmak üzere olması halinde kullanılması ve satılması mümkün değil ise bu durumda fesih hakkından yararlanılması iş sahibini nakliye masraflarından kurtarır. İşveren ne kadar erken fesih hakkını kullanmaya karar verirse, kendisi için o kadar iyi olur
Fesih hakkı, mümkün olan en erken sürede kullanılırsa yüklenici daha az gidere katlandığından iş sahibi için de daha kârlı olur. İş sahibi yüklenici işe başlamadan fesih hakkını kullanırsa minimum zararla karşılaşır, çünkü yalnızca yüklenicinin zararını tazmin etmekle kalır. Yüklenici yaptığı eserin iş sahibine tesliminin yapılması ya da mülkiyetinin devredilmesi gerektiği fakat bu işlemler yerine getirilmemekle birlikte inşaat bitirilmemiş ise, iş sahibi bu şartlarda sözleşmeden geri dönemez.
İş sahibi inşaatı teslimden kaçınırsa yüklenici Borçlar Kanunu 107. maddesi negöre inşaatın teslimini gerçekleştirip edip ücretini isteyebilir . İnşaat bitirilmiş fakat ayıplı ise bu bitirilmiş olarak kabul edilmez, bu durumda kanunun ayıp hükümlerine göre değerlendirme yapılır
Fesih Kararının Yükleniciye İşveren Tarafından Resmi Olarak Tebliğ Edilmesi
İş sahibinin Borçlar Kanununun 484. Maddesine göre sözleşmeyi sonlandırabilmesi, yükleniciye sözleşmeyi feshettiğini, muhataba ulaştırması ya da beyanda bulunması gerekmektedir. İş sahibine verilen sözleşmeyi sona erdirme hakkı, tek taraflı bir irade beyanı şeklinde yükleniciye ulaştığı süreden itibaren geçerli olur ve inşaat sözleşmesi kendiliğinden sonlanır. Sözleşmenin feshine ilişkin beyan prosedürü herhangi bir şekle bağlı değildir.
Fesih bildiriminin sonuç doğurması için neleri kapsaması gerektiği ya da Borçlar Kanununun 484. maddesine dayandırıldığının ayrıca açıklanmasına gerek bulunup bulunmadığı tartışma konusudur. iş sahibi fesih bildiriminde bulunurken tazminatı teklif olarak götürmesi ve bu feshin Borçlar Kanununun 484. maddesine göre yapıldığını açıkça ifade etmesi gerekir. Bunu yapması durumunda yüklenici, fesih bildirimini kabullenmeyerek sözleşmeden dönüş yapma isteğini hükümsüz duruma getirebilir.
iş sahibinin fesih beyanında bulunurken tazminat konusunda açıklığın olmaması üzerine, yüklenicinin iş sahibine sözleşmeyi fesih etme sebebini sorması gerekmektedir. Bu yapılmadan, yüklenici tarafından kabul edilmeyerek beyanın geçersiz olması kabul edilemez. Bir diğer görüş, detaylı açıklamada bulunulmadan ve Borçlar Kanununun 484. maddesine göre yapıldığını ifade etmeden sözleşmenin feshinin yapılabileceğini iddia etmektedir. Öz'ün de iddia ettiği görüşte fesih beyanıyla beraber tazminat teklifi gerekli olmamaktadır. Bunun neticesi olarak da yüklenicinin, hangi nedenden dolayı sözleşmeyi feshettiği sorusunun cevaplanamaması, fesih neticesini değiştirmez .
İşverenin Sözleşmeyi Feshetmesinin Doğuracağı Hüküm ve Sonuçlar
• Sözleşmenin İleriye Yönelik ve Etkili Olarak Sona Erdirilmesi:
İş sahibi fesih yamak istediğini yükleniciye bildirdiği andan başlayarak sözleşme sona erer. Bu sözleşme, geleceğe etkili şekilde sonlanmaktadır. Bu sebeple burada yapılan sözleşmeden geriye dönüş olarak değil sözleşmenin feshi olarak nitelendirilir. Sözleşmenin fesih edilmesiyle ile yüklenicinin eseri yaparak iş sahibine teslim yükümlülüğü sona erer
• Sözleşmenin Gerçekleştirilen Kısmının Ücretinin Ödenmesi:
İş sahibi Borçlar Kanununun 484. maddesine göre sözleşmeyi fesih ile sonlandırdığında yüklenicinin uğradığı zararın tümünü karşılamakla yükümlüdür. Bu durumda karşılanacak olan zarar, yüklenicinin sözleşmenin gerçekleşmesi durumunda çıkarlarını koruyan müspet zarardır. Başka bir deyişle ile iş sahibi, inşa eserinin kusursuz teslim edilmesi durumunda yüklenicinin elde edeceği maddi faydayı tazmin etmekle yükümlüdür.
Borçlar Kanununun 484. maddesine göre iş sahibinin yükleniciye ödemesi gereken tazminattan iskonto yapılması konusu tartışılmaktadır. Borçlar Kanununun 51. Ve 52. Maddelerindeki bir görüşe göre fesih sebebiyle yükleniciye ödenmesi gereken tazminattan, hâkim tarafından indirim istenmemeli, tazminat tam olmalıdır [Borçlar Kanunu m. 484].
Yükleniciye ödenecek tazminat içerisine yaptığı hazırlık faaliyetleri ve temin edip teslimini gerçekleştirdiği malzeme tutarı da ödenmesi gereken kısmi tutara dâhildir. Yapılan esere ilişkin kısmın bedeli, sözleşmede belirlene metoda göre tespit edilir. Ücretin hangi yöntemle hesaplanacağına karar verilmemiş ya da yaklaşık keşif bedeli belirtilmemişse Borçlar Kanununun Değere Göre Bedel başlıklı 481. maddesine göre işlem yapılır
Bunun yanında iş sahibi, yükleniciye sözleşme için taahhütte bulunduğu tüm işçilik giderlerini de ödemek mecburiyetindedir. İnşaat için kullanılacak malzemeler iş sahibince temin edilmişse yüklenici kalan kısmı iş sahibine iade etmekle yükümlüdür . Fesih beyanına kadar inşaatın bazı bölümleri bitirilmişse bu durumda Borçlar Kanununun 484. maddesine göre işlem yapılır. Buna göre, iş sahibinin sözleşmeyi fesih ederek sonlandırması durumunda bitirilmiş inşaat kısmen bir gerçekleşme olarak görülmektedir
• Yüklenicinin Bütün Zararlarının Karşılanması:
Keyfi şekilde bir istisna sözleşmesini fesih ederek sonlandıran iş sahibi, yükleniciye kaybının tamamını telafi edecek bir tazminat ödemekle yükümlüdür. Bu tazmini talep edilecek olan zarar, yüklenicinin eserin teslim edilememesinden kaynaklanan kâr kaybı veya müspet zarardır . Bu tazminatın amacı yüklenici inşa eserini teslim etmesi durumunda elde edeceği ekonomik koşulları iş sahibinin karşılamasıdır
Tazminatın doğması için iş sahibinin kusurlu olmasına gerek yoktur, kusursuz da olsa müteahhit tek taraflı fesih halinde tazminata hak kazanır
Tazminatın hesaplanması
i- hizmet sözleşmesine ilişkin Borçlar Kanununun 408. maddesindeki iş sahibinin işi kabulde temerrüdü halinin kıyas yolu ile buraya uygulanmasıdır.
ii-önce müteahhidin fesih anına kadar yaptığı masraflar bulunmalıdır. Daha sonra inşaat tamamlanmış ve borç gerçekleştirilmiş olsaydı, müteahhidin sözleşmedeki bedeli tam olarak almış olsaydı elde edeceği net kâr (genel giderler, vergi ve harç çıkmış bedel) bulunmasının ardından bu kârla biraz önce değindiğimiz fesih anına kadar yüklenicinin fiilen yaptığı masraflar toplamını yüklenici tazminat olarak talep edebilecektir. Borçlar Kanununun 484. maddesi, bu yöntem göz önüne alınarak kaleme alındığından bahsedilir
İş sahibinin bu tazminat borcu yasanın getirdiği bir borç olduğundan burada tazminatın talep edilmesi için iş sahibinin kusuru bulunması gerekmez , Anahtar teslimi inşaat sözleşmesi bakımından tazminat bedeli, sözleşmede başlangıçta belirlenmiş götürü bedel ücretidir. İş sahibi, bu bedelden daha yüksek bir meblağ ödemeye zorlanamaz. Doktrindeki tartışmalarda son zamanlarda, müspet yöntemin (toplama yönteminin) daha tercih edilir olduğu savunulmaktadır
İşverenin Yüklenicinin Zamanında İnşaata Başlamaması ya da İşi Geciktirmesi Sebebiyle Sözleşmeden Vazgeçmesi
Müteahhit, sözleşmenin kurulmasından itibaren sözleşmede kararlaştırılan süre içinde iş yerini teslim almak ve işe başlamak mecburiyetindir. Bu süre içerisinde işyerini teslim almayan ve kendisine yapılan çağrıya uymayan müteahhidin, aslında işi yürütmeye niyetli olmadığı ve bu tavrının zımnen taahhüdünden vazgeçtiği düşünülür .
İşe başlama tarihi sözleşmede belirtilmemişse, dürüstlük kuralları çerçevesinde belirlenecek en kısa sürede müteahhidin işe başlaması gerekir, aksi takdirde işverenin sözleşmeden vazgeçme hakkı ortaya çıkar . Eğer işe başlama tarihi değil de işin bitim tarihi tespit edilmiş ise, zamanında işe başlamama nedeniyle değil de, ancak eserin bu zamana kadar bitirilemeyeceğinin anlaşılması durumunda sözleşmeden dönülebilir . Bunun sonucunda sürenin sona erdiğinde borçlu temerrüdüne ilişkin hükümler gereğince sözleşmeden dönülmesi mümkündür
İşverenin İnşa Eserindeki Kusurlardan Dolayı Sözleşmeden Vazgeçmesi
Yüklenicinin inşat eserinin yapımında oluşacak bir hataya karşı kefil olma yükümlülüğünün bir neticesi olarak, yüklenicinin yaptığı eser iş sahibince kullanılamayacak durumdaysa ya da kabul edilemeyecek düzeyde ayıplıysa iş sahibine kanun, eserin teslim alınmasını kabul kaçınma hakkı ile sözleşmeden cayma hakkı tanımaktadır. Bu sayede Borçlar Kanununun 474. Ve 475. maddelerine göre iş sahibi tek taraflı bir irade beyanında bulunarak sözleşmeden geri dönebilmektedir [Borçlar Kanunu m. 474 ve 475].
Temerrüt Sebebiyle Sözleşmeden Vazgeçme
Temerrüt, hukuk dilinde gecikme, karşı durma anlamına gelmektedir; kanun veya akite göre yapılması gerekeni zamanı gelince yapmamaktır. Yüklenicinin inşa eserinin teslim borcuna uygun davranmadığında, borçlunun temerrüde düşmesinden söz edilir. Nitekim sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunu yapmayan yüklenici, Borçlar Kanununun 117. maddesine göre yükümlü olmaktadır.
Anahtar Teslimi Götürü Bedel İnşaat Sözleşmesinin Sonradan Meydana Gelen Olağandışı Bir Hadise Sebebiyle Yargı Tarafından Feshedilmesi
Anahtar teslimi inşaat sözleşmesinin sabit/götürü ücret yöntemine göre düzenlenmesi bu tür sözleşmelerin en dikkat çekici niteliğidir. Müteahhidin sonraki aşamalarda ücret artırma yoluna gitmesi teslimi götürü bedel sözleşmelerde, tasvip edilemez bir tutumdur. Ancak, önceden beklenmeyen ya da iki tarafın da mutabık kaldığı şartlarda tahmin edilmesi imkânsız beklenmeyen olaylar inşa eserinin yapılıp teslim edilmesine engeller doğurursa veya azami düzeyde güçleştirirse, 6098 sayılı Borçlar Kanunun 484. maddesinde belirtilen hükümler çerçevesinde mahkemenin sözleşmeyi feshetme yetkisi bulunmaktadır