TCK md. 235/3- b ‘ye göre; bu suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise bu fıkranın a bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hüküm olunmaktadır. Bu hüküm 6459 sayılı Kanun md. 12 ile düzenlenmiş olup, önceki halinde bentte belirtilen zararın oluşması ağırlatıcı sebep iken değişen halinde cezada indirim sebebi olarak düzenlenmektedir.

TCK’nın 6459 sayılı Kanun md. 12’den önceki halinde suç konusu eylem neticesinde kamu zararı meydana gelmiş ise aynı maddenin birinci fıkrasına göre verilmekte olan temel ceza yarı oranda arttırılmakta, bu artırımın yapılabilmesi için kamu zararının miktarının  net   bir   şekilde   tespiti   gerekmeksizin   somut   olarak   belirlenebilmesi   yeterli olmaktaydı.

Burada TCK md. 235/1’ de düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali düzenlenmekte olup, bu düzenlemede suç bir tehlike suçu olarak değerlendirilmekte, suç konusu eylem sonucunda bir kamu zararının meydana gelmesi aranmamaktadır. Şayet kamu zararı aransa idi bu suç bir zarar suçu olarak nitelendirilip, sonunda bir kamu zararına sebebiyet verilmemiş ise ihaleye fesat karıştırma suçunun diğer yasal unsurları gözetilmeksizin, o aşamaya kadar olan fiillerinin cezasız kalması söz konusu olacaktı.

6459 sayılı Kanun md. 12 gerekçesi bu kafa karışıklığına sebebiyet vermektedir. Çünkü gerekçe bu suçu bir zarar suçu niteliğine büründürmeye çalışmakta ve fakat uygulamada bu duruma karşılık bulamamaktadır. Nitekim esas olan kanun metni olduğundan, kanunların gerekçeleri sadece yol gösterici nitelik taşımakta ve bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi sonucunda kamu zararı meydana gelmemiş ise; verilecek cezayı belirlerken, bu maddeye göre düzenlenen eylem ihaleye fesat karıştırma suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olduğuna göre öncelikle TCK md. 235/1 ‘e göre temel ceza belirlenmekte, kamu zararının varlığının tespitinde cezadan indirim yapılmamakta, zarar yok ise ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hali hariç olmak üzere cezadan indirim yoluna gidilmektedir. Bu hükme göre kamu zararının olmaması sebebi ile yapılan indirim veya kamu zararı olması sebebi ile yapılmayan indirim suçun temel şeklinin bir unsuru değil, nitelikli halin gerçekleşmesinde bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.

Suçun cezasının belirlenmesinde önemli rolü bulunan kamu zararı 5018 sayılı KMYKK md. 71’de; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”, şeklinde tanımlanmaktadır. Bu Kanuna göre kamu görevlileri, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için, gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olmaktadır.

Emsal Karar

Yargıtay CGK, 17.04.2007 T, 2007/4-88 E, 2007/94 K: “Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2005 gün ve 4. MD. -96-118 sayılı kararında da belirtildiği üzere; mağduriyet kavramı; sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi "ekonomik bir zararı' ifade etmektedir. Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı "Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın" 71. maddesinde de; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu durumda kamu zararının bulunup bulunmadığı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak kamu zararının bulunup bulunmadığı bu şekilde belirlenirken; norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.”