İhalelerde Alt Yüklenici

Eser sözleşmesinde yüklenici TBK m. 471/3,c.1’e göre kural olarak işi bizzat yapma ya da yönetimi altında bulunan kişilere yaptırmakla yükümlüdür. Bu kural yüklenicinin meydana getireceği eserde şahsi kabiliyetlerinin ön planda olduğu fikrine dayanmaktadır. Maddenin devam eden ikinci cümlesinde ise bu kurala bir istisna getirilmiştir. Bu istisnaya göre işin niteliğine uygun düştüğü durumlarda yüklenicinin kişisel kabiliyeti önemli değilse işi bir başkasına da yaptırabileceğibelirtilmiştir.

İnşaat sözleşmesinin bizzat yüklenicinin kabiliyetinin önemli olduğu bir eser sözleşmesi olduğundan bahsedilemez. İnşaat sözleşmelerinde maliyetleri düşürmek ve inşaatı bir an önce tamamlayabilmek için işin farklı kişilere yaptırılması adeta istisna olmaktan çıkıp kurala dönüşmüştür.

Yüklenicinin inşaatın tamamını veya bir kısmının meydana getirilmesi için sözleşme imzaladığı gerçek ya da tüzel kişiye “alt yüklenici” denir. Asıl yüklenici, sözleşmede taraflar arasında kabul edilmişse ya da işin niteliği gereği bir başkasına yaptırılabileceği anlaşılıyorsa alt yükleniciye işin tamamını veya bir kısmını devredebilir.

asıl yüklenicinin bağımsız yardımcısı olup olmadığı hususu tartışmalı olmakla birlikte öğretide bir görüşe göre alt yüklenici bağımsız bir ifa yardımcısıdır. Alt yüklenici akdettiği sözleşme ile kendi namına asıl yükleniciye bağımlı olmadan hareket etme yetkisine sahiptir. Taraflar arasında bir inşaat sözleşmesinin imzalanmış olması, alt yüklenicinin asıl yüklenicinin şahsi yönetimi altında çalışması, bağımsız olmasına engel değildir. Ancak işin niteliği gerektiği takdirde, taraflar arasında sözleşmede belirtilmesi koşuluyla alt yüklenici bağımlı çalışan bir ifa yardımcısı olabilir.

İş sahibi imzalanan alt yüklenicilik sözleşmesinde taraf sıfatına haiz değildir. Bu sebeple alt yüklenicinin iş sahibinden bedel ödeme borcunu ifa etmesini talep etmesi de söz konusu olamaz. Alt yüklenici bedel ödeme borcunun ifasını sözleşme ilişkisi içerisinde bulunduğu asıl yükleniciden talep edebilir.

Çalışma konusunu oluşturan inşaat sözleşmesinde alt yükleniciye KİK m. 15’te “alt yükleniciler” başlığı altığında, YİGŞ m. 4’te ise tanımı yapılmak suretiyle yer verilmiştir. Kanun hükmüne göre kamu ihale inşaat sözleşmelerinde, ihaleyi Yüklenici ile iş sahibi arasında akdedilen sözleşmeye “asıl (inşaat) sözleşmesi”, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmeye ise “alt yüklenicilik sözleşmesi” denir⁷⁰. Alt yüklenicilik sözleşmesi niteliği itibariyle bir inşaat (eser) sözleşmesidir. Asıl yüklenicinin imzalamış olduğu bu sözleşme iş sahibi adına imzalanmamış olup kendi nam ve hesabına yöneliktir.

Alt yüklenicinin üstlenen yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmamak koşuluyla inşaatın bir kısmı alt yükleniciye yaptırılabilir. Her ne koşulda olursun olsun alt yüklenicinin inşaatın meydana getirilmesi ile ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Maddeye göre idare ihale aşamasındayken, gerek duyması halinde isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmak istedikleri işlerin neler olduğunu belirtmelerini ve alt yüklenicilerin listesini onayına sunulmasını isteyebilir. YİGŞ m. 20/4’te idarenin, yüklenici tarafından onayına sunulan listede bulunan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, listenin sunulmasından itibaren on beş gün içinde yükleniciye bildirmesi gerekir. İdare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile ihaleyi kazanan yüklenici arasında bir alt yüklenicilik sözleşmesi imzalanmalı ve bir örneği idareye sunulmalıdır.

YİGŞ m. 20/6‘ya göre idare tarafından onaylanmayan alt yüklenicilerin inşaata dahil olması mümkün değildir. Fakat ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılmak istenen işlerin belirtilmesi gerektiği halde yüklenici tarafından liste verilmemiş olsa bile işin devamı sırasında idarenin onayı ile alt yüklenici işe alınabilir

 YİGŞ m. 20/3 hükmüne göre kamu ihale inşaat sözleşmelerinde işin bütününün alt yüklenicilere bırakılması mümkün değildir. Aksi takdirde sözleşme asıl yüklenici ile değil de alt yüklenici ile imzalanmış gibi bir hal alır ve yüklenici sözleşmede imzasının bulunması dışında bir iş yapmamış olur. İşin gereğinden veya teknik zorunluluğun bulunmasından dolayı ihale dokümanında farklı oranların belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye sözleşme bedelinin % 30’unu, alt yüklenicilere verilen toplam işin ise sözleşme bedelinin % 50’ sini geçemeyeceği belirtilmiştir. Kimlerin alt yüklenici sıfatı ile kamu ihale inşaat sözleşmesinde bulunmayacağı ise YİGŞ m. 20/1 de gösterilmiştir.

Asıl yüklenici alt yükleniciyi seçerken özenli davranmalıdır. Asıl yüklenici ve alt yüklenici, işi teknolojinin gerektirdiği şekilde kurallara uygun bir şekilde meydana getirmelidir. KİSK m. 30 hükmüne göre asıl ve alt yüklenicinin ayıplı, hileli veya eksik malzeme kullanması nedeniyle meydana gelen zarardan kesin kabul işlemlerinin yapıldığı ana kadar müteselsilen sorumlulukları bulunmaktadır. Kesin kabul işleminin idarece onaylanmasından itibaren ise on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludurlar.

Meydana gelen zararın tazmini ise genel hükümlere göre yerine getirilir. Burada asıl yüklenici, ifa yardımcısı olan alt yükleniciden “yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk” başlıklı TBK m. 116 hükmüne istinaden sorumlu olur. Bunun dışında yüklenici ve alt yüklenici hakkında KİSK m. 27 hükümlerinin uygulanması da söz konusu olabilir.