TBK’nun İş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475’inci maddesinde
“ Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır…..”. denilmektedir.
Söz konusu hüküm gereğince işsahibi (idare), ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde, sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi seçimlik haklarına sahiptir.

Bu hususlara ek olarak, gerek YİGŞ 25’inci, gerekse TBK’nu yukarıda yer verilen maddeleri gereğince, idare, kusurlu imalatlar nedeniyle meydana gelen zararları yükleniciden tahsil etmesi sadece bir hak değil zorunluluktur. Bir diğer anlatımla, yüklenicinin kusuru nedeniyle meydana gelen zararların, idare bütçesinden aynı veya farklı bir yükleniciye ödeme yapmak suretiyle karşılanması kamu zararına yol açacaktır.

Zira, yükleniciye yapıyı fen/sanat kuralları ve sözleşmeye uygun yapılması karşılığında bedel ödenmiştir, dolayısıyla yüklenici kusuru nedeniyle oluşan zarara, yüklenicinin katlanması gerekmektedir.

Yargıtay 15’inci Hukuk Dairesinin 31.05.1988 tarih ve 3682/2136 sayılı sayılı kararında eser: insan emeği ile meydana getirilen ve iktisaden bir değer taşıyan her hukuki varlık, olarak tanımlanmıştır.

4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun, “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ıncı maddesinde : “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir.

Ayrıca, 4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun md 30 ve YİGŞ md:25.. ; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmektedir.

yüklenicinin eseri teslim etmesinden sonra teslim borcu yerini yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu alır. Bütün bu anlatılanların yasadaki dayanağı ise, BK.356 ve 360.maddeleridir. Şayet eser teslim edildikten sonra yüklenicinin kötü işçilik veya malzeme kullanımından kaynaklanan ve onun sorumluluğunu gerektiren-ki somut olayda inşaatın yıkılmış olması- bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bundan da ayıba karşı tekeffül borcu sebebiyle sorumludur……” (Yargıtay.,15.HD.,E: 2003/5231, K: 2004/1725,T: 27.3.2003)

eserin teslim koşulu, herşeyden önce onun tamamlanmış olması ile gerçekleştirilebilir. Tamamlanmış olmak olgusu ise, eserin objektif ölçüler içinde amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olduğunun saptanması ile ortaya çıkar.

Bundan sonraki aşamada eserin zilyetliğinin işverene geçirilmesi, yani işverenin eser üzerinde fiili hakimiyetinin sağlanmadığının belirlenmesi gelir ki, bu da hukuki teslim anlamına gelir. Yüklenici bu iki unsuru yerine getirmek suretiyle eserin teslimi gerçekleşmediği sürece işverenin ayıbın tekefülünden doğan haklarını kullanmasından söz edilemez.” (Yargıtay 15. HD., 13.11.1984, 1074/3475)

Şayet, eser sözleşme şartları, fen ve sanat kuralları veya diğer hukuk şartlara uygun olarak işsahibine teslim edilemiyor (imkansızlık hali hariç) ise TBK. ‘nun 117 ve devamı maddeleri çerçevesinde borçlunun temmerüdü için öngörülen yaptırımlara uygulanması gerekmektedir

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, eksik imalatla ayıplı imalatın aynı anlama gelmediğidir. Eksik imalat eserde bulunması gereken bir imalatın hiç yapılmaması sonucu oluşurken, kusurlu imalat, gerçekleştirilen bir imalatın gerekli niteliklere sahip olmaması sonucu doğmaktadır. Örneğin, kapı imalatının hiç yapılmaması eksik imalatın konusu oluşturur iken, aynı imalatın sözleşmede öngörülen kalitede olmaması ayıplı imalatın konusunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla eksik işler için, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.

“Eksik iş, hiç yapılmayan iştir. Ayıplı yani kusurlu iş ise, yapılan işlerdendir. Ancak, yapılan iş-eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması söz konusudur….”. (Yargıtay, 15 HD., E:2009/3395, K:2010/3747, 17.02.2009)

İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sebepleri Ve Sonuçları,İstanbul,2009,s,67

Sözleşmede kararlaştırılan özellikler; Taraflarca sözleşme serbestisi içeresinde belirleyebileceği, kalite, renk, özellik vb gibi niteliklerdir.

Lüzumlü özellikler; önceden kararlaştırılmamasına rağmen dürüstlük kuralının ve ticari doğruluğun bir gereği olarak inşaatın, sözleşmeden beklenen menfaati gerçekleştirme bakımından kendisinden beklenen nitelikleri taşımasıdır

TBK. md: 474; “ İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.”

TBK.md:477: “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.

İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.”
[14] Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.( Y., 15. Hukuk Dairesi, 13.05.2008 T., Esas: 2007/7682, Karar: 2008/3192)
[15] İşsahibi eseri herhangi bir itiraz sunmadan kabul etmiş ise, yüklenicinin açık ayıplardan olan sorumluluğun ortadan kalkacağı, ancak yüklenicinin kasten gizlediği veya gizli ayıplardan doğacak sorumluluklarının devam edeceği hk (Yargıtay, 15HD, E:7298/6856, T:15.12.2005)

Eserin kabul edilmesi halinde iş sahibinin açık ayıplı işlerden dolayı bedel tenzil isteme vs hakları düşmekte isede, eksik işlerden ve teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıplı işlerden (zamanında ihbar edilmiş ise ) dolayı oluşan talep hakları zaman aşımı süresi sonuna kadar ileri sürülebilir. (Yargıtay,15. HD. , E: 1788/839 ,T:30.03.2004)
6098 sayılı TBK. md:478

Yanlar arasında davacının yüklendiği işleri için...TL. götürü bedeli olarak davacıya...TL. ödemede bulunduğu çekişmeli değildir. Bilirkişi raporu ile yapılan işlerin tüm işin fizik oranına göre, %8 eksik bırakıldığı %2 oranında ise gizli ayıplı olduğu saptanmıştır. İş sahibi, raporda... TL. olarak belirlenen açık ayıplı işler için eseri teslim alırken bu konuda ihtirazı kayıtta bulunmadığından (BK 362/I) veya işin mutat cereyanına göre eseri muayene ve ayıpları geciktirmeden yükleniciye bildirmediğinden (BK 359/I) açık ayıplı işler bedelinin, iş bedelinden düşülmesi gerekmez. Bu durumda davacının kararlaştırılan götürü bedelden....TL fazla işlerden ötürü...TL. olmak üzere toplam...TL’ye hak kazandığı ortadadır. Mahkemece bu miktardan yapılan ödemeler tutarı...TL. düşüldükten sonra kalan...TL’nin hüküm altına alınması yerine yazılı şekilde hükme varılması doğru olmamış, bozmayı gerektirmemiştir” (Y.,15.HD.27.2.1996, 730/919)

Bu hususa ek olarak, idarenin kontrol işlemlerini uzman bir kadro ile yaptığı göz önünde alındığından açık ayıp kavramının, kamu ihale mevzuatı açısından daha geniş bir anlam ifade edebileceği gözlerden kaçırılmamalıdır.

Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun’un 360. maddesinde tanınan hakları, iş sahibi kullanabilir... Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. (Yargıtay 15 HD, 09.11.2009 T., E: 2008/6463, K: 2009/5997)

Yapı denetim görevlisi, YİGŞ’nin tanımlar başlıklı 4’üncü maddesinde: “İdare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler” denilmek suretiyle, işlerin denetiminin yapı denetim görevlilerince yerine getirileceği belirtilmiştir.

Geçici ve kesin kabul esnasında yapılacak kontroller ise geçici ve kesin kabul komisyonlerı tarafından yapılacaktır. adı geçen komisyonların görevleri ise Yapım İşleri Muayene Ve Kabul Yönetmeliği’nin “muayene ve kabul komisyonlarının görevleri başlıklı 4’üncü maddesinde
“(1) Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar.

(2) Kesin kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 ve 44 üncü maddelerine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kesin kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin kesin kabulünü yapar.
………………….şeklinde tanımlanmıştır.
Yapım İşleri Muayene Ve Kabul Yönetmeliği, Md:8,13