Genel Olarak
Kamu ihale sözleşmelerinde değişiklik yapılması hususu tek madde ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda düzenlenmiştir. Fazla ayrıntıya girilmemiş olan bu hükümde genel olarak kamu ihale sözleşmelerinde yapılacak olan değişikliklerin şartları gösterilmiş ve hangi sınırlar içerisinde yapılacağının çerçevesi çizilmiştir.
Söz konusu madde metni şöyledir:
“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:
a) İşin yapılma veya teslim yeri.
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”
Burada yapılacak olan değişikliklerin niteliği, şekli, şartları ileride incelenecektir.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İlkeler başlıklı 4.maddesinin 2.fıkrasında m.15’i güvence altına alan bir hüküm bulunmaktadır. Söz konusu hükme göre; “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” Bu hüküm kamu ihale sözleşmelerinde yapılacak olan değişikliklerin ancak m.15 çerçevesine bağlı kalmak kaydıyla yapılabileceğini başka bir kanuna dayanarak herhangi bir şekilde sözleşme değişikliği yapılamayacağını güvence altına almıştır. Nitekim Danıştay, 08.10.2004 tarih ve Esas: 2004/445, Karar: 2004/249 nolu kararında84 4353 sayılı
83 S.3.D. T.13.12.1967, E.420/1967, K.187/1967. Başka bir kararda ise iki ayrı ihale konusu işlerin bir ihalede toplanmış olması kanunun ilkelerine aykırı olduğuna hükmedilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinde, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, "istisnalar" başlıklı 3 üncü maddesinin (b) bendinde; savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gereken ve her bir ihale, ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler, Devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadığı, Geçici 4 üncü maddesinin (a) bendinde de, bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendine ilişkin esas ve usullerin, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, sözleşmede yer alması zorunlu hususların sayıldığı 7 nci maddesinin (s) bendinde, sözleşmede değişiklik yapılma şartları ile (y) bendinde anlaşmazlıkların çözümü hususlarının sözleşmede düzenleneceği, 15 inci maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, 36 nci maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 39 uncu maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmeler açısından 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin, (b) bendinde de diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümlerin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde öngörülen sözleşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla sözleşmenin, işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, bunların dışında sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmasına imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinde öngörülen ve Kanunun istisna kabul ettiği işlere ilişkin sözleşmelerde ise, 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca değişiklik yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4735 sayılı Kanuna göre akdedilen sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapma imkanı bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde ise 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılabileceği sonucuna ulaşılarak, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 8.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.”
Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31'inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılması olanağının bulunmadığına hükmederek, kamu ihale sözleşmelerinde yapılacak değişikliklerin 4735 s.K.m.15 ile sınırlı olduğu konusundaki tavrını net bir şekilde ortaya koymuştur.
4735 s.K. m.8’de fiyat farkı konusuna genel bir düzenleme ile yer verilmiştir. Buna göre sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu düzenleme de sözleşme güvenliğini sağlamaya yöneliktir. Çünkü birbirinden bağımsız kamu idareleri tarafından fiyat farkı verme konusunda yapılabilecek farklı yorumlamaların önüne geçilmek istenmiş ve uygulama birliğini sağlamak bakımından bu görev yürütmeye yani Bakanlar Kurulu’na verilmiştir.
4735 s.K.m.7/g’ye göre eğer sözleşme konusu işler için ödenecekse, fiyat farkının ne şekilde ödeneceği de sözleşmede bulunması gereken zorunlu unsurlar arasında sayılmıştır. Yine 4735 s.K.m.8/2’ye gore Bakanlar Kurulunun belirlediği kurallar doğrultusunda sözleşmede yer verilen fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde, sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. Bu hüküm ile de 4735 s.K. anlamındaki kamu ihale sözleşmelerinin kurulmasından sonra ancak m.15’e göre değiştirilmesinin mümkün olabileceği vurgulanmıştır. Yani eğer sözleşme kurulmadan önce Bakanlar Kurulu kararnamesine göre fiyat farkı verilebileceği kararlaştırılmışsa ve ihale böyle yapılmışsa, ancak bu takdirde fiyat farkı gündeme gelmektedir.
Burada, m.15 ile güvence altına alınan ve şartları belirtilen sözleşmenin değiştirilmesi hususuna halel getirecek bir durum söz konusu değildir. Bakanlar Kurulu tarafından yayınlanan esaslara uyularak kamu ihale sözleşmesine konulan fiyat farkı düzenlemelerine göre yapılacak fiyat farkı verme işlemi, sözleşmenin değiştirilmesi anlamına gelmemektedir. Çünkü fiyat farkı sözleşme bedeline ek olarak ödenecek ya da kesilecek bir bedel olup, sözleşme bedelini etkilemez. Ayrıca fiyat farkı verme işlemi sözleşmenin kuruluş aşamasında sözleşmeye konulan ve fiyat farkı verilebilmesine imkan tanıyan sözleşme maddesine dayanılarak yapılan hukuki bir işlem olup bu sebeple de m.15’e aykırı bir şekilde sözleşme değişikliğinin varlığından söz etmemiz mümkün değildir.
Yargıtay’ın 1975 tarihli bir kararına göre başlanan bir işte kar kadar zarar etme olanağı da vardır. Bu nedenle davacı yüklenici, yapılacak şey tasarlanan miktardan fazla çalışma ve masrafı gerektirse bile, sözleşmeye aykırı olarak zarar ettiğinden söz edip davalı iş sahiplerinden bedelin arttırılmasını ve fiyat farkı ödenmesini isteyemez. Taraflar arasındaki özel hukuk alanına giren eser sözleşmesinin yapılmasında olduğu gibi değiştirilmesinde veya bozulmasında yine tarafların müşterek irade ve rızalarına ihtiyaç vardır. Bakanlar Kurulunun bir hükümet tasarrufu olan kararname ile özel hukuk ilişkilerine müdahalesi, para ödeme mükellefiyeti yüklemesi, yüklenicilere bu konuda bir dava hakkı tanıması söz konusu olamaz