4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

“…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler sözleşmenin uygulanmasında dikkate alınmaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar“ başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

…

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde “… Yemek numunelerinin teknik şartnamede belirtilen gramaj ve içeriklerine uygun olmaması veya ‘numune kontrol formunda bulunan kriterlere uygun olmaması durumunda, o öğüne eşdeğer yemek (kalori, protein içeriği bakımından), öğüne yetişecek şekilde tekrar hazırlanacak veya yüklenici firma tarafından temin edilecektir.  Temin edilmediği takdirde idari şartnamenin ilgili maddesi gereğince cezai hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesi, (03.10.2024 tarihli 3 numaralı Zeyilname’nin 7’nci maddesi ile “…Temin edilmediği takdirde idari şartnamenin ilgili maddesi gereğince cezai hükümleri uygulanacaktır…” düzenlemesi Teknik Şartname’den çıkarılmıştır.)

54’üncü maddesinde “Yüklenici işveren sıfatı ile çalıştırdığı işçilere karşı muamele ve iş mevzuatından doğan ödevlerinden doğrudan doğruya sorumludur. Yüklenici iş bu sözleşme ile taahhüt ettiği faaliyetlerin yürütülmesi esnasında işvereni olduğu işçilerin sağlık ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak, gerekli şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olup, meydana gelecek iş kazalarından iş veren sıfatı ile sorumlu olacağını kabul eder. Yüklenici firma personelinin SGK, maliye ve Belediye ve diğer mercilerle yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler ve bu hususlardaki vergi, resim, harç, mükellefiyet ve sorumluluklar ve buna ilaveten hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı hasıl olacak maddi ve manevi zarar, ziyan ve tahakkuk edecek cezaların idare adına tecelli edenlerde dahil tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumluluk da yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi,

55’inci maddesinde “Bu teknik şartnamede bulunan ve hizmet ifası sırasında herhangi bir maddede aksaklık tespit edilmesi durumunda (Kontrol teşkilatı tarafından düzenlenen tutanak sonrasında) yüklenici firmaya idari şartnamede/sözleşme detayları belirtilen cezai müeyyideler uygulanır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2?si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinin beşinci fıkrasında; cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınmayacağının hüküm altına alındığı, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemenin yapıldığı anlaşılmıştır.

İhalenin şikayete konu 7’nci kısmına ait Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde “…Temin edilmediği takdirde idari şartnamenin ilgili maddesi gereğince cezai hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği ancak 03.10.2024 tarihli 3 numaralı Zeyilname’nin 7’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinden şikayete konu düzenlemenin kaldırıldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin 54’üncü maddesinde yer verilen düzenlemelerin yüklenicinin iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülük ve sorumluluklarını içerdiği, nitekim iddiaya konu maddede düzenlenen hususların teklif fiyata dahil giderler olduğu ve yüklenici tarafından hali hazırda ilgili mevzuatı uyarınca uyulması gereken hususlar olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 55’inci maddesinde, hizmet ifası sırasında herhangi bir maddede aksaklık tespit edilmesi durumunda idari şartnamede/sözleşme detayları belirtilen cezai müeyyidelerin uygulanacağının düzenlendiği, bir ceza düzenlemesinin yapılmadığı ayrıca İdari Şartname’de “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar“ başlıklı 45’inci maddesinde de cezalara ilişkin düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiğine ilişkin yapılan düzenlemeden başkaca bir düzenlemeye yer verilmediği,

Yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde “İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla anılan Tasarı’da düzenlenmeyen aykırılık hallerinin 16.1.1’nci madde kapsamında değerlendirileceğinin açık olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.