Taraflar kamu ihale sözleşmesinde m.15’te belirtilen şartlar çerçevesinde bir değişiklik yapmak istedikleri takdirde bunu bir sözleşmeye bağlamak zorundadırlar.
Çünkü sözleşme değişikliğinin subjektif şartını yerine getirmek için idare ve yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması gerekir. Bu karşılıklı anlaşma tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulacağından (TBK m.1) burada mevcut olan kamu ihale sözleşmesinden bağımsız bir şekilde kurulmuş bir değişiklik sözleşmesi vardır. Ayrıca hem yapım işleri hem de hizmet işleri genel şartnamelerinde olduğu gibi idare ile yüklenici arasındaki her türlü iletişim, yazılı olarak yapılır.
Yapılacak olan değişiklik sözleşmesinin içeriği m.15’te belirtilen şartlar dahilinde düzenlenecektir. Yani burada, işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması ya da teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik sözleşmesinin içeriğini oluşturacaktır.
TBK m.13’e göre kanunen yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur104. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır. Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.
Örneğin notere tescil edilen kamu ihale sözleşmesinin değişikliği de notere onaylattırılacaktır.
Bunun anlamı değişikliğin de yazılı bir değiştirme sözleşmesiyle gerçekleştirilebileceğidir. Zira sözleşmenin değiştirilmesi, tarafların birbirine uygun irade beyanlarına tabidir ve bununla daha önceden yazılı olarak yapılmış olan sözleşmenin bir veya birkaç kısmı (hükmü) değiştirilmektedir. Buradaki değişiklik sözleşmenin esaslı noktalarına ilişkin değişikliktir. Değişiklikle taraflar, sözleşmenin esaslı bir unsurunu kaldırırlar veya ağırlaştırırlar ya da böyle bir unsur yerine başka bir unsur koyabilirler.
Örneğin faize bağlı bir ödünç sözleşmesinde faiz şartı kaldırılabileceği veya ağırlaştırılabileceği gibi, taraflar daha önce kararlaştırmadıkları bir cezai şartı da sözleşmeye ekleyebilirler. Buna karşılık sözleşmede yapılacak değişiklikler esaslı noktalara değil de yan(ikinci derecedeki) noktalara ilişkinse, bunlar, tamamlayıcı nitelikte olduklarından, yazılı şekle tabi değillerdir. Ancak, yan noktalardaki değişikliklerin sözleşmenin bütünü ile de çelişmemesi gerekir. Örneğin bir sözleşmede taraflarca daha önce kararlaştırılmamış olan ifa yeri veya zamanı değiştirilecekse, bu değişiklik esaslı noktalara ilişkin olmadığı için, bunun yazılı şekilde yapılması şart değildir.
TBK m.13’te açıkça hükme bağlanmamış olmakla birlikte, resmi şekle tabi bir sözleşmenin değiştirilmesi de yine resmi şekle bağlıdır. Aksi halde yapılan değişiklik geçerli olmaz106. Buna karşılık TBK m.13, tarafların TBK m.17’ye göre iradi yazılı şekle tabi tuttukları sözleşmelerin değiştirilmesinde uygulanmaz. Taraflar, bir sözleşmeyi yazılı şekilde yapmayı kararlaştırsalar bile, bunu yazılı şekle uymadan değiştirebilirler
Genel hükümlerde hal böyle iken kamu ihale sözleşmelerinde, kanunen yazılı şekil şartı zorunluluğu mevcuttur. 4734 s.K.m.4’teki kamu ihale sözleşmesi tanımına göre sözleşme, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmadır. Ayrıca idare, yüklenici, kontrol teşkilatı ve yapı denetim görevlisi arasındaki her türlü iletişim, yazılı olarak yapılır. Sözleşmeye göre herhangi bir kişi tarafından bir izin, onay, belge, olur verilmesi veya tespit yapılması, ihbar, çağrı veya davette bulunulması gerektiğinde, bunlar taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır (YİGŞ m.5 ve HİGŞ m.5). Kanımızca, kamu ihale sözleşmelerine özel yazılılık şartı olduğu için, esaslı noktalara ilişkin olup olmadığına bakılmaksızın bu sözleşmelerin değiştirilmesi için yapılacak olan değişiklik sözleşmelerinin de TBK m.13’e uygun bir şekilde yazılı olarak yapılması gerekir.
4735 s.K.m.15’te sayılmayan hususlardan birinin değiştirilebilmesine imkân tanımak için sözleşmeye bu yönde bir hüküm konulamaz. Çünkü burada yer alan şartlar, kanuni şartlardır. Bu madde kapsamında olmayan bir konuda değişiklik öngören bir hüküm konulması halinde kanuna aykırılık söz konusu olur ve maddenin niteliğine ve içeriğine bağlı olarak kısmi ya da tam kesin hükümsüzlük yaptırımı uygulanmalıdır.
Maddede yer alan “işin yapılma veya teslim yerinin” değiştirilmesi hususunda idarelerin dikkatli davranmaları gerekmektedir. Çünkü “işin yapılma veya teslim yeri” isteklilerin fiyat tekliflerini hazırlarken göz önünde bulundurdukları önemli hususlardan bir tanesidir. Bu hususun sözleşme imzalandıktan sonra idare zararına ve gerçekler belirtmeden değiştirilmesi birçok olumsuz düşünceyi çağrıştırabilir. Örneğin idare ile isteklinin bu hususta önceden anlaştıkları düşünülebilir. İdarelerin bu tür bir olumsuz durumla karşılaşmamaları için, sözleşmedeki “işin yapılma veya teslim yerinin” değiştirilirken kabul edilebilir, açıklanabilir ve bunların belgelendirilebilir gerekçelere dayandırılması gerekmektedir