6459 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile TCK’nın 235 inci maddesinin 3 ncü fıkrasında yapılan ‟Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz.

Ancak kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.” şeklindeki değişiklikle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali düzenleme altına alınmıştır.

Bu maddede düzenleme altına alınan eylem, kanunun temel şeklini düzenleyen 235/1 maddesinin nitelikli halidir. Bu sebeple öncelikle temel düzenleme olan 235/1 maddesinin ihlal edilip edilmediğine bakılacaktır.

Temel maddenin ihlalinin tespiti sonrasında nitelikli hal olan cebir veya tehdidin araç olarak kullanılması durumunda nitelikli hal düzenlemesi uygulanacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, cebir veya tehdidin, ihale süreci içerisinde olması gerektiğidir. İhale sonrası ortaya çıkacak olan cebir veya tehdit, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacaktır.

Cebir, ‟kişiye karşı fiziksel güç kullanarak, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesi dir. Tehdit, mağdurun güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onu endişeye, korkuya sevk etmeye elverişli her türlü hareketler dır.

Cebir bizzat ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılması engellenmek istenen kişiye yönelik olması gerektiği halde, tehdidin konusunu oluşturan kötülüğün bizzat kişiye yönelik olması şart değildir. Muhatabın kendisine kötülük yapılmasından etkilenebileceği bir yakınına yönelik tehditler de dikkate alınmalıdır.

Madde metninde ifade edilen cebir, maddi cebir olup fiziken güç kullanılmasıdır. Mağdur üzerinde kullanılan cebir, TCK’nın 86/2 maddesi kapsamında kaldığı sürece ayrıca yaralamadan dolayı da cezaya hükmolunmaz. Suçun işlenmesi için gerçekleştirilen cebir kapsamında kabul edilir. Ancak ihaleye fesat karıştırma suçu işlenirken TCK’nın 86/1 veya 87 nci maddesindeki yaralamalar söz konusu olursa ayrıca nitelikli yaralamadan da ceza tayinine gidilecektir.

Tehdidin mağduru kendisinden istenileni yapmaya zorlayacak nitelikte olmalıdır. Tehdit ve cebrin iradeyi etkilemeye elverişli olduğu hususunun belirlenmesinde Kanunun 106 ncı maddesi göz önüne alınmalıdır .

Tehdidin ihaleye ya da ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemeye yönelik olması gerekir. İhale tamamlandıktan sonraki tehdit veya cebir ihaleye fesat karıştırma suçuna konu edilemez. Bu gibi hallerde kanunun tehdit ve cebir suçlarına ilişkin 106 ve 108 inci maddelerine gidilmesi gerekir

Her ne kadar kanun koyucunun bu fıkra dolayısıyla mükerrer düzenleme yaptığı düşünülmüş ise de TCK 235/2-c maddesindeki cebir veya tehdit sadece anılan bent yönünden geçerlidir.

Oysaki nitelikli hal olan TCK235/3 maddesindeki düzenleme ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm fıkra ve bentlerine şamildir. Dolayısıyla 235/3 düzenlemesi gereksiz değil ancak 235/2-c deki cebir veya tehdit gereksizdir diyebiliriz.

Zira 235/3 deki nitelikli hal olan cebir veya tehdit 235/2-c fıkrasına da zaten uygulanabilecektir