BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilgi. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/311472 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay 684 Personel ile İstanbul-Ankara-İzmir-Sivas-Malatya-Adana-Afyon Bölge Müdürlüğü İş Yerleri ile Adf Müdürlüğü Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçların Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım İşi ve Temizlik Malzemesi Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından 22.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Ay 684 Personel ile İstanbul-Ankara-İzmir-Sivas-Malatya-Adana-Afyon Bölge Müdürlüğü İş Yerleri ile Adf Müdürlüğü Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçların Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım İşi ve Temizlik Malzemesi Temini” ihalesine ilişkin olarak Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilgi. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.07.2020 tarih ve 34219 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.07.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1198 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleştirilmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun düzenlendiği, ancak 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleştirilmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir düzenlemeye yer verilmediği, diğer taraftan, Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddelerinde öngörülen cezaların yüksek olduğu, söz konusu düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “… Temizlik malzemesi listelerinde belirtilen malzemelerin belirlenen süre içerisinde teslim edilmemesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemede öngörülen cezai işlemin her bir malzeme için ayrı ayrı uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin bir belirleme yapılmadığı, temizlik malzemesi listelerinde belirtilen malzemelerin belirlenen süre içerisinde teslim edilmemesi ya da eksik teslim edilmesi durumunda uygulanacak cezai yaptırımların günlük eksik malzeme başına olup olmadığına ilişkin bir belirleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği,

3) İdari Şartname’nin 25’inci maddesi gereğince ferdi kaza sigortası giderinin teklif fiyata dâhil olduğu, ancak anılan gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, söz konusu giderin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılan işçilik kalemlerinden herhangi birisine doğrudan yansıtılabilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla anılan gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği,

4) İhale dokümanında engelli personel sayısının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesine uygun olarak düzenlenmediği, ihalenin 7 kısımdan oluştuğu, engelli personel sayısının kısım bazında toplam personel sayısı üzerinden düzenlenmesi gerekirken, ihalenin kısımlarını oluşturan bölge iş yerlerine bağlı iş yerleri dikkate alınarak oluşturulduğu, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin takibinin ve ödemesinin bölge iş yerlerinden yapılacağı, dolayısıyla engelli personel sayısının eksik hesaplandığı,

5) Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin kıdem ve ihbar tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak ayrılacak personel sayısının bilinemeyeceği ve söz konusu gider kalemine ilişkin net bir maliyet hesabının yapılamayacağı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin kıdem tazminatının yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zimnen de olsa isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılması başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin de zedeleneceği açık olduğundan, 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda, idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, söz konusu işçilerin yaklaşık maliyet içinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın, mesailerinin tamamının idare için sarf etmelerinin temel alındığı, dolayısıyla burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstahak oldukları kıdem tazminatını kendisinin ödemesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde “16.1.  İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. ²⁶

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin düzenlenmesine yönelik 26 numaralı dipnotta “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12 Ay 684 Personel ile Şirketimiz İstanbul, Ankara, İzmir, Sivas, Malatya, Adana, Afyon Bölge Müdürlüklerine bağlı iş yerleri ve Ankara Demiryol Fabrikası Müdürlüğü Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçlarının Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım işi ve Temizlik Malzemesi Temini

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 12 Ay 684 Personel ile İstanbul-Ankara-İzmir-Sivas-Malatya-Adana-Afyon Bölge Müdürlüklerine bağlı işyerleri ile ADF Müdürlüğü Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçların Temizliği, Kalorifer Kazanlarının Yakım işi ve Temizlik Malzemesi Temini

- Bina ve Saha Temizlik Hizmeti 182 kişi

-Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım işi 26 kişi

-Demiryolu Çeken Çekilen Araçların Temizlik işi 476 kişi

Temizlik Malzemesi Temini (TTŞ 205 No.lu Teknik Şartname ekindeki listelerde belirtilmiştir)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TCDD Taşımacılık A.Ş. Genel Müdürlüğü, İstanbul, Ankara, İzmir, Sivas, Malatya, Adana ve Afyon Bölge Müdürlüğü ile Ankara Demiryol Fabrikası Müdürlüğüdür.” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2020/311472

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 22.07.2020 Saat: 14:30

…

3.2. Teklifler, ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulur. İhale (son teklif verme) saatine kadar EKAP'a yüklenemeyen teklifler değerlendirmeye alınmaz. …” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 7 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler, İşin Tamamı veya Bölge Bazında Kısmi Teklif Verebilecektir. …” düzenlemesi,

İtirazen şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Temizlik malzemesi listelerinde belirtilen malzemelerin belirlenen süre içerisinde teslim edilmemesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık A.Ş. tarafından 2020/311472 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay 684 Personel İle İstanbul-Ankara-İzmir-Sivas-Malatya-Adana-Afyon Bölge Müdürlüğü İş Yerleri İle Adf Müdürlüğü Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçların Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım İşi ve Temizlik Malzemesi Temini” ihalesinin e-teklif alınmak suretiyle açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, söz konusu ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 7 kısma ayrıldığı, ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı olduğu ve işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece özel aykırılık hallerinin öngörülmesi halinde bu aykırılık hallerinin anılan maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamına giren aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemeler incelendiğinde;

16.1.1’inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (binde
1 ) tutarında ceza kesileceği düzenlenmiş, maddenin devamında aykırılık sayısının 5’den fazla olması halinde ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği belirtilmiş, yine maddenin devamında temizlik malzemesi listelerinde belirtilen malzemelerin belirlenen süre içerisinde teslim edilmemesi hallerinde, aykırılığın bir defa gerçekleşmiş olması durumunda dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmiştir.

16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’nci maddesinde belirtilen aykırılık halleri dışında kalan aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01  (binde
1 ) oranında ceza uygulanacağı, ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği düzenlenmiştir.

 Bu çerçevede, Tip Sözleşmede 16.1.2’nci madde kapsamına giren aykırılık hallerine yönelik olarak, sözleşmenin feshi için aykırılık sayısı belirlenmemesi nedeniyle, incelenen ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda bu yönde bir belirleme yapılmamasında mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan ceza oranlarının yüksek olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak ise, incelenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’inci maddelerinde öngörülen ceza oranlarının Tip Sözleşme’de öngörülen hadler içinde kaldığı görülmüştür.

Bu itibarla başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.

…

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.

 Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır. …” düzenlemesi,

“İş programı” başlıklı 28’inci maddesinde “Yüklenici, sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan yasal prosedürlerin tamamlandığının kendisine tebliği ve buna göre işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen işler için kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir iş programı düzenler ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunar. İş programı, kontrol teşkilatı tarafından talep edildiği takdirde, yüklenicinin işin yürütülmesi için uygulamayı önerdiği metotlar ve düzenlemeler hakkında genel bir açıklamayı da içerecektir.

Kontrol teşkilatı, iş programının verildiği bu tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde programı olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak idarenin onayına sunar.

İdare, iş programının verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, iş programını olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayı ile geçerli olur.

İş programlarında, hizmete ilişkin proje, rapor, teknik belgeler vb. belgelerin idareye hangi sıra ile, hangi tarihlerde verileceğinin belirtilmesi gereklidir. Yüklenici, bunların hazırlanması için idarece verilmesi gereken bilgilerin, esasların ve talimatın, kendisine en geç hangi tarihlerde verilmesi gerektiğini, ayrıntılı bir şekilde iş programı ile birlikte idareye bildirecektir.

Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” düzenlemesi,

İtirazen şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. … Ancak Temizlik malzemesi listelerinde belirtilen malzemelerin belirlenen süre içerisinde teslim edilmemesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Temizlik ve Sarf Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 205) “Numune Alma, Muayene ve Deneyler” başlıklı 17’inci maddesinde “… 17.4.Sözleşme imzalandıktan sonra İdarenin ihtiyacının yükleniciye bildirmesini müteakip deterjan, ilaçlama ve dezenfektan maddesinin belirtilen miktarlarda aylık olarak teslim edilecektir.

…

17.6. Tesellüme sunulan parti temizlik maddeleri muayeneleri uygun çıkmazsa en geç 30 takvim günü içerisinde yüklenici şartnameye uygun yeni parti ürünü TCDD Taşımacılık A.Ş’ye tesellüme sunması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde;

Temizlik ve Sarf Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 205) eki tablolarda ihalenin her bir kısmı için teslim edilmesi gereken temizlik malzemesi türleri, teknik özellikleri ile miktarlarının ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ise, temizlik malzemesi listelerinde belirtilen malzemelerin belirlenen süre içerisinde teslim edilmemesi halinin ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, söz konusu durumda aykırılığın bir defa gerçekleşmiş olması durumunda dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Öncelikle, idarelerin Sözleşme Tasarılarını Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlemesi gerektiği, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de düzenlenmesi idareye bırakılan kısımların düzenlenmesinin idarelerin takdirinde olduğu,

İdarece söz konusu düzenlemenin ihale konusu hizmetin sağlıklı bir şekilde alınabilmesini teminen yapıldığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihale konusu hizmetin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini teminen idare ile yüklenici arasında belirlenecek makul süre veya sürelerde temizlik malzemelerinin ayrı ayrı veya bir bütün halinde tedarikinin yapılabileceği, söz konusu tedarik kapsamında yer alan temizlik malzemelerinin tedarik için tespit edilen süre içerisinde eksiksiz teslim edilmemesi durumunda anılan madde düzenlemesinin işlerlik kazanacağı, kaldı ki, ihale konusu işin temel olarak temizlik işi olduğu, dolayısıyla ihale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için idarece talep edilen temizlik malzemelerinin eksiksiz bir şekilde zamanında iş yerine getirilmesi gerektiği,

Diğer taraftan, ihale konusu işin birim fiyat üzerinden teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, teklif fiyatının temizlik malzemesi listelerinde belirtilen malzemelerin teknik özelliklerine uygun malzemeler ve miktarları dikkate alınarak oluşturulacağı, Temizlik ve Sarf Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde (TTŞ 205) ise ihalenin her bir kısmı için teslim edilmesi gereken temizlik malzemesi türleri, teknik özellikleri ile miktarlarının ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği, dolayısıyla bahse konu düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1.  Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.5.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.

…

78.27. Hizmet alımlarında idareler ve isteklilerin yararlanması amacıyla hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örnekleri (Ek-H.2) ve (Ek-H.3)’de  yer almaktadır. …” açıklaması,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki birim fiyat teklif cetveli standart formunun (KİK015.3./H) aşağıda aktarılan şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Birim fiyat teklif cetveli standart formunun (KİK015.3./H) düzenlenmesine ilişkin 3 numaralı dipnotta “İşçi sayısı üzerinden teklif alınacak iş kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinin bu kısmı kullanılacaktır. Engelli işçiler için ayrı satır açılacaktır.

Farklı ücret gruplarının her biri için ayrı satır açılacaktır.

Kıst ay (artık gün) hesabı yapılacak işlerde kıst ay için ayrı satır açılacaktır. Farklı ücret grupları için kıst çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.” açıklaması,

6 numaralı dipnotta “İşçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemleri (Ulusal bayram, genel tatil günleri ve fazla çalışma iş kalemleri dahil) için birim fiyat teklif cetvelinin bu kısmı kullanılacaktır.

Ulusal bayram ve genel tatil günleri (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı ve 1 Mayıs Emek ve  Dayanışma günü) için ayrı bir satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “gün” ibaresini yazacak, miktar sütununa çalışılacak toplam tatil günü süresini yazacaktır. Farklı ücret grupları için tatil günlerinde çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

Fazla çalışma öngörülmesi durumunda, fazla çalışma için ayrı satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “saat” ibaresini yazacak, miktar sütununa toplam fazla çalışma saatini yazacaktır. Farklı ücret grupları için fazla çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle malzeme için tek satır açılabileceği gibi, adet, kg, lt. vb. ölçüler üzerinden her bir malzeme için ayrı satır da açılabilecektir. Ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa adet, kg, lt. vb. yazılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. vb. her bir ölçü birimi için rakam yazılacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu bedeli, damga vergisi, KİK payı ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderleri teklif fiyatına dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

25.3.4. Diğer giderler:

İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 olup teklif fiyatına dahil edilecektir.

Teklif Fiyatına Dahil Edilecek Ferdi Kaza Sigortası için;

Tedavi Gideri : 2.800,00 TL

Sakatlanma ve Ölüm :28.000,00 TL

Limitleri üzerinden yaptırılacaktır.

Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve prim ödemelerine ilişkin dekontlar mutlak surette TCDD Taşımacılık AŞ'ye gönderilecektir.

Ferdi Kaza Sigortası poliçesinde, TCDD Taşımacılık A.Ş. "Sigorta Ettiren" sıfatıyla yer alacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin 12 Ay 684 Personel İle İstanbul-Ankara-İzmir-Sivas-Malatya-Adana-Afyon Bölge Müdürlüğü İş Yerleri İle Adf Müdürlüğü Bina-Saha, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçların Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım İşi ve Temizlik Malzemesi Temini olduğu, personel çalıştırmasına dayalı olan söz konusu hizmet alımı işinde çalışacak personel sayısının birinci kısmında 88, ikinci kısmında 180, üçüncü kısmında 125, dördüncü kısımda 92, beşinci kısımda 64, altıncı kısımda 91, yedinci kısımda 44 olduğu ve çalışacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, İdari Şartname’de isteklilerin teklif maliyetlerine ferdi kaza sigortası olarak tedavi gideri: 2.800,00 TL, sakatlanma ve ölüm: 28.000,00 TL eklemeleri gerektiğinin açık ve net olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından söz konusu maliyetin işçilik maliyetlerine dahil edilebileceği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında belirtilen söz konusu giderin her istekli tarafından sigorta teminatı kapsamı ve limitleri dikkate alınarak teklif maliyetine eklenmesinin zorunlu olduğu, bu hususun teklif maliyetlerinin oluşturulmasına engel oluşturmadığı, dolayısıyla anılan maliyet kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir. …” hükmü,

“Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinde “… 48.3. 4857 sayılı İş Kanununun 30?uncu maddesinde ?? Aynı il sınırları içerisinde 50 ve daha üzeri işçi çalıştıran işverenler mevcut çalışanlarının %3?ü kadar engelli personel çalıştırmakla yükümlüdürler.? hükmü gereği Ek-1 Listelerde belirtilen iş yerlerinde çalıştırılacak işçi sayısı il bazında 50 kişi ve üzeri olan illerde engelli personel çalıştırılması ile ilgili düzenleme yapılmış olup, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

Demiryolu Çeken/Çekilen Araçları Temizlik Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 199) “Yüklenici işçilerinin çalışacağı işyerleri ve işçi sayısı” başlıklı ekinde “

”düzenlemesi,

TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Bina ve Saha Temizliği Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 218) “İş yerlerini ve personel sayısını gösteren tablo” başlıklı ekinde “

”düzenlemesi,

TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Binalarda Kalorifer Yakım İşi Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 219) “İş yerlerini ve personel sayısını gösteren tablo” başlıklı  ekinde “

”düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca ihale dokümanında, ihalenin kısımlarını oluşturan bölgelerin içerisindeki illerde çalıştırılması gereken engelli personel sayısına yönelik olarak yapılan hesaplamayı gösteren aşağıdaki tabloya yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana (özel sektör işyerlerinde yüzde üç) uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde ise, ihale konusu işin kısmi teklife açık olduğu ve 7 kısma ayrıldığı, her bir kısmın birden fazla ili ihtiva eden bölgelerden oluştuğu, isteklilerin, işin tamamı veya bölge bazında kısmi teklif verebileceği,

İhale konusu işin 1’inci kısmında (İstanbul Bölgesi İş Yerleri: Bina-Saha Temizliği, Demiryolu Çeken Çekilen Araçları Lokomotif, Tren Seti, Vagon Temizliği ve Temizlik Malzemesi Temini) 88 personelin,

2’nci kısmında (Ankara Bölgesi İş Yerleri İle Ankara Demiryol Fabrikası Müdürlüğü: Bina-Saha Temizliği, Demiryolu Çeken Çekilen Araçları Lokomotif, Tren Seti, Vagon Temizliği ve Temizlik Malzemesi Temini) 180 personelin,

3’üncü kısmında (İzmir Bölgesi İş Yerleri: Bina-Saha Temizliği, Demiryolu Çeken Çekilen Araçları Lokomotif, Tren Seti, Vagon Temizliği ve Temizlik Malzemesi Temini) 125 personelin,

4’üncü kısmında (Sivas Bölgesi İş Yerleri: Bina-Saha Temizliği, Demiryolu Çeken Çekilen Araçları Lokomotif, Tren Seti, Vagon Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım İşi ve Temizlik Malzemesi Temini) 92 personelin,

5’inci kısmında (Malatya Bölgesi İş Yerleri: Bina-Saha Temizliği, Demiryolu Çeken Çekilen Araçları Lokomotif, Tren Seti, Vagon Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım İşi ve Temizlik Malzemesi Temini) 64 personelin,

6’ncı kısmında (Adana Bölgesi İş Yerleri: Bina-Saha Temizliği, Demiryolu Çeken Çekilen Araçları Lokomotif, Tren Seti, Vagon Temizliği, Çeşitli Tip Kalorifer Kazanlarının Yakım İşi ve Temizlik Malzemesi Temini) 91 personelin,

7’nci kısmında (Afyon Bölgesi İş Yerleri: Bina-Saha Temizliği, Demiryolu Çeken Çekilen Araçları Lokomotif, Tren Seti, Vagon Temizliği ve Temizlik Malzemesi Temini) 44 personelin çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçları Temizlik Teknik Şartnamesi (TTŞ 199), TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Bina ve Saha Temizliği Teknik Şartnamesi (TTŞ 218) ve TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Binalarda Kalorifer Yakım İşi Teknik Şartnamesi’nde (TTŞ 219) personelin hangi illerde ve hangi birimlerde çalıştırılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Anılan Şartnameler bir arada değerlendirildiğinde, İstanbul ilinde 76 personel, Ankara ilinde 140 personel, İzmir ilinde 100 personel, Sivas ilinde 62 personel, Adana ilinde 50 personel çalıştırılacağı, diğer illerde ise 50 personelin altında personel çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesi gereğince, engelli personel sayısının aynı il sınırları içerisinde elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen İstanbul, Ankara, İzmir, Sivas ve Adana illerinde çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması, hesaplamada yarıma kadar kesirler dikkate alınmaması, yarım ve daha fazla olanların tama dönüştürülmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale dokümanı kapsamında yer alan ve ihalenin kısımlarını oluşturan bölgelerin içerisindeki illerde çalıştırılması gereken engelli personel sayısı ile ihale konusu işte çalıştırılması gereken toplam engelli personel sayısını gösteren tablodaki hesaplamaların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesine uygun olduğu, her bir kısma ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin anılan tabloda yapılan hesaplamalara uygun olarak düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesine uygun olarak, engelli personel çalıştırılması gereken illerin bulunduğu kısımlara (1, 2, 3, 4 ve 6) ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde engelli personele ilişkin ayrı satır açıldığı görüldüğünden başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’inci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

22.02.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”” hükmü,

12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”” hükmü bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.  

… Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

“Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

…

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

“İade edilemeyen teminatlar” başlıklı 14’üncü maddesinde “13 üncü maddeye göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; yapım işlerinde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından, diğer işlerde ise işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.

…

(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

…

(8) Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.

…

(10) Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının yüzde altısı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin ““Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;  işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü,

İtirazen şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.

11.2. Ek kesin teminat

11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.

11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.

11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.

11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Yüklenici, başta 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanunu ile çalışma hayatını düzenleyen Kanunlar ve bu konudaki Tüzük, Yönetmelik ve sair mevzuattan doğan tüm sorumlulukları eksiksiz olarak yerine getirecektir.

…

-Yüklenici yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre çalıştıracağı elemanların her türlü özlük haklarını ücretsiz izin ve raporlu günler hariç karşılamak zorundadır.

-Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, başta İş Kanunu olmak üzere çalışma hayatını düzenleyen kanunlar ve bu konudaki tüzük yönetmelik ve sair mevzuattan doğan tüm sorumluluklarını eksiksiz yerine getirecektir.

…

-Yüklenici, çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenleyecektir. Bu dosyada, işçinin işyerine ilk giriş tarihinden itibaren her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal haklarının Yüklenici tarafından ödendiğini gösterir işçi ve Yüklenici tarafından imzalı belgeler ile SGK sicil numarası ve kimlik bilgilerinin yanı sıra, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman İdare ve yetkili mercilere göstermek zorundadır.

…

-Yüklenici, çalıştırdığı işçisinin iş kazasına ya da meslek hastalığına uğraması dahil, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer mevzuattan kaynaklanan her türlü bildirim ve işlemleri idari para cezasına maruz kalmadan süresinde yapacaktır. Yüklenici bu yükümlülüklerini yerine getirmemesi vb. herhangi bir sebepten kaynaklanan mezkur borçlarını ilk ihtarda ödeyecektir. Bu sebeplerden dolayı resmi merciler İdare'den idari para cezaları ödeme talebinde bulunduğu takdirde, İdare bu ödemeleri ilgili resmi Yüklenicinin ilk hakedişinden kesecektir.

-Yükleniciye son hakediş ödemesi; Yüklenici tarafından sözleşmenin son ayına ait işçilerin ücret, varsa fazla mesai dâhil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin İdare’ye ibraz edilmesi durumunda yapılacaktır. İbraz edilmemesi halinde söz konusu ödemeler, Yüklenicinin son hakedişinden mahsup edilmek üzere İdare tarafından yapılacaktır.

…

36.2. Kesin teminat mektubunun süresi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 35’inci maddesi gereğince ihale konusu işin süresi, varsa garanti süresi ve söz konusu hizmetin bitiminden sonra serbest bırakılabilmesi için 5510 sayılı kanunu 90.maddesi gereğince SGK’dan alınacak ilişiksiz belgesinin süresi dikkate alınarak sözleşme imzalanması aşamasında İdare ve Yüklenici tarafından belirlenecektir.

-Teminatın geri verilmesinde; Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde teminatın tamamı yükleniciye iade edilecektir. …” düzenlemesi,

TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Binalarda Kalorifer Yakım İşi Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 219) eki TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Hizmet Alımlarında Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında 808 Numaralı Genel Emir’in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu genel emrin amacı iş gücü ihtiyacına dayalı hizmet alımlarında, işçi haklarının korunması, kuruluşun işçi haklarıyla karşı karşıya kalmasının önlenmesi için Kuruluş ile alt işveren ilişkisinde uyulacak usul ve esasların düzenlenmesidir.” düzenlemesi,

“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Kuruluş işyerlerinde iş gücü ihtiyacına dayalı hizmet alımları ile yapım işlerinde; şartname ve sözleşmelerde yer alması gereken düzenlemelerle, tüm çalışma süresinde ve sonrasında uygulanacak; şahsi dosya tutulması, ücret, tahakkuk, ödeme, denetim, izin, fazla mesai, belgeleme gibi işlemlerle rücu usul ve esaslarını kapsamaktadır.” düzenlemesi,

“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Asıl İşveren/Kuruluş: TCDD Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatını,

(2) Alt İşveren/Yüklenici/Taşeron: Yapım işi müteahhidi ile Kuruluş işyerlerinde iş gücü ihtiyacına dayalı hizmetlerde iş alarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” düzenlemesi,

“Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

(2) Asıl işveren-Alt işveren ilişkisinde; asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan her türlü ücret, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık gibi parasal haklardan alt işveren ile birlikte sorumludur.

(3) Kuruluşun sorumlu tutulamayacağına dair şartname ve sözleşmelere hüküm konulması kuruluşun sorumluluğunu kaldırmamaktadır.

(4) Her türlü parasal haklarının alt işveren tarafından ödendiğinin belgelerini mahkemeye ibraz etmek suretiyle bizzat asıl işverenin kendisinin ispat etmesi gerekmektedir. Buradaki ispat yükü işçide değil işverenlerdedir.

(5) İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışmasını sürdürdüğü, bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece işyeri devrinin gerçekleştiği kabul edilir.

Bu durumda kuruluşun ödediği tazminatın rücusundan değişen alt işverenler;

(a) Kıdem tazminatı yönünden; son yüklenici tamamından, daha önceki yükleniciler ise sadece işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sorumludur.

(b) İzin ve ihbar tazminatı yönünden; tamamından ve sadece son yüklenici sorumludur.

(c) Diğer işçilik alacakları yönünden; her bir yüklenici son ücret üzerinden sadece kendi ve kendinden önceki dönemden sorumludur.” düzenlemesi,

“Usul ve esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde “Kuruluş hizmet alımları kapsamında çalışan işçilerin ilgili mevzuattan doğan hakların korunması, yüklenicilerin ihale sözleşmesinden ve ilgili mevzuattan doğan yükümlülüklerini yerine getirmeleri ve Kuruluşun ileride doğabilecek hukuki yaptırımlarla karşılaşmaması için Kuruluş birimlerince aşağıdaki hususlara uyulacaktır:

…

e)… Alt işveren o işyerine ilk giriş tarihinden itibaren işçisini çalıştırdığı tüm dönemlere ilişkin her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal haklarının alt işveren tarafından ödendiğini gösterir işçi ve alt işveren tarafından imzalı belgelerin özlük dosyasında tutulması gerekmektedir.

… Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

…

h)Yüklenicilerin aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal hakları ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırıldığına dair belgeler ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenicinin ödemeye esas belgelerinin kontrolleri yapıldıktan sonra tahakkukları yapılacaktır.

İstenildiğinde bu belgeler, ilgili yerlere verilmek üzere tahakkuku yapan birimlerce dosyalanacak ve bir nüshasının çalışanların özlük dosyalarına konulması sağlanacaktır. Aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşmenin fesh edileceğine yönelik hüküm konulacaktır. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

ı) Yapılacak hak ediş ödemesine esas bu Genel Emrin 6 ıncı maddesinin (h) bendinde belirtilen ödemeye esas belgeler, hak edişin ait olduğu ayı izleyen ayın 15 inci (dahil) gününe kadar yüklenici tarafından Kuruluş ilgili birimlerine ibraz edilmek zorundadır. Anılan bu belgeler ibraz edilmediği takdirde, Genel Emrin 6 ncı maddesinin (i) bendi uygulanacak, bu durum üç defa tekerrür ettiğinde ise, sözleşmenin “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı maddesi uyarınca gerekli işlemler yapılacaktır. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

...

I)Yüklenici çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle veya yüklenicinin istihdam ettiği işçinin iş kazası sonucu vefat etmesi veya sakat kalması gibi nedenlerle doğan yüklenici işçilerinin, varislerinin veya üçüncü kişilerin her çeşit alacak ve tazminatlarından Yüklenici sorumludur. Bu konularda Kuruluştan tazminat veya alacak talep edilmesi halinde ödeme Yüklenici tarafından derhal yapılacaktır. Aksi halde Kuruluşça ödenmediği kesin olarak tespit edilen bu miktarlar Yüklenicinin hakedişlerinden veya alacağından, bunun mümkün olmadığı durumlarda teminatlardan tahsil edilecektir.

Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

m) Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve Mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle Kuruluş aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması halinde, davaların Mahkemelerce veya ilgili Birimlerce sonuçlandırılmasına kadar Yüklenicinin teminatları Kuruluşça tutulacaktır. Dava ve icra takiplerinin Kuruluş aleyhine sonuçlanması halinde ve Kuruluş Yüklenici işçilerine veya üçüncü şahıslara herhangi bir ödeme yapmak durumunda kaldığı takdirde, Yüklenici bu ödemeleri rücuen Kuruma derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde, işçi alacakları Yüklenicinin hak edişinden, yetmediği takdirde teminatından defaten kesilerek tahsil edilecektir. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

n) Son hakediş ödemesi; yükleniciler tarafından sözleşmenin son ayına ait işçilerin ücret, varsa fazla mesai dahil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin Kuruluş bu Genel Emrin 6 ncı maddesinin (e) bendinde belirtilen birimlerine ibraz edilmesi durumunda yapılacaktır. İbraz edilmemesi halinde söz konusu ödemeler, yüklenicinin son hak edişinden mahsup edilmek üzere Kuruluş tarafından yapılacaktır. Bu hususlara şartname ve sözleşmelerde yer verilecektir.

o) Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruluşa sunulmaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kuruluş tarafından yapılır ve Yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kuruluşun yükleniciye rücu hakkı saklıdır. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.

…

r)Yüklenici iş sağlığı ve güvenliği konusu dahil mevzuatın gerektirdiği her türlü resmi kayıt ve belgelerin ilgili mevzuatta belirtilen hükümlere uygun olarak tutulmasından dolayı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına, Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne, Sosyal Güvenlik Kurumu ile mevzuatta belirtilen diğer kurum ve kuruluşlara karşı sorumlu olacaktır. Yüklenici, çalıştırdığı işçisinin iş kazasına ya da meslek hastalığına uğraması dahil 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer mevzuattan kaynaklanan her türlü bildirim ve işlemleri idari para cezasına maruz kalmadan süresinde yapacaktır. Yüklenicinin bu yükümlülüklerini yerine getirmemesi vb. herhangi bir sebepten kaynaklanan mezkur borçlarını ilk ihtarda ödeyecektir.

Bu sebeplerden dolayı resmi merciler Kuruluştan idari para cezaları dahil herhangi bir ödeme talebinde bulunduğu takdirde, Kuruluş bu ödemeleri ilgili resmi Kuruluşa ödemek üzere Yüklenicinin ilk hak edişinden kesecektir. Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Öncelikle, TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Binalarda Kalorifer Yakım İşi Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 219) eki TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Hizmet Alımlarında Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında 808 Numaralı Genel Emir’in amacının iş gücü ihtiyacına dayalı hizmet alımlarında, işçi haklarının korunması, TCDD Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatının (bundan sonra “kuruluş” olarak adlandırılacaktır.) işçi haklarıyla karşı karşıya kalmasının önlenmesi için kuruluş ile alt işveren ilişkisinde uyulacak usul ve esasların düzenlenmesi, kapsamının kuruluş işyerlerinde iş gücü ihtiyacına dayalı hizmet alımları ile yapım işlerinde; şartname ve sözleşmelerde yer alması gereken düzenlemelerle, tüm çalışma süresinde ve sonrasında uygulanacak; şahsi dosya tutulması, ücret, tahakkuk, ödeme, denetim, izin, fazla mesai, belgeleme gibi işlemlerle rücu usul ve esasları olduğu, söz konusu genel emirde ihale dokümanını oluşturan Şartnameler ile Sözleşme Tasarısı’nda yer alması gereken hususları ifade eden düzenlemelerin altında “Bu hususa şartname ve sözleşmelerde yer verilecek ve sözleşme uygulama döneminde yerine getirilmesi sağlanacaktır.”, “Bu hususlara şartname ve sözleşmelerde yer verilecektir.” şeklinde düzenlemelere yer verildiği,

İdari Şartname, Demiryolu Çeken/Çekilen Araçları Temizlik Teknik Şartnamesi (TTŞ 199), Temizlik ve Sarf Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin (TTŞ 205), TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Bina ve Saha Temizliği Teknik Şartnamesi (TTŞ 218) ve TCDD Taşımacılık A.Ş.ne Ait Binalarda Kalorifer Yakım İşi Teknik Şartnamesi (TTŞ 219) ve Sözleşme Tasarısı’nda, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Hizmet Alımlarında Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında 808 Numaralı Genel Emir’de aktarılan düzenlemelerden kıdem tazminatı ile kesin teminatın iadesine ilişkin hususlara yönelik yapılan düzenlemelere yer verilmediği, bu haliyle, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Hizmet Alımlarında Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında 808 Numaralı Genel Emir’de uygulamaya girebilmesi için Şartnamelerde ve Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmesi gerektiği ifade edilen hususların ihale dokümanı düzenlemeleri olarak dikkate alınamayacağı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde;

Personel çalıştırılmasına dayalı ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesinden idarenin hiçbir surette sorumlu olmadığını ifade eden bir düzenlemenin bulunmadığı, yalnızca kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından ödendiğini gösteren ve işçi ve yüklenici tarafından imzalanan belgelerin işçilerin özlük dosyasına konulmasına ilişkin düzenlemenin bulunduğu,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan hüküm uyarınca, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları,

Ayrıca, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Hizmet Alımlarında Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında 808 Numaralı Genel Emir’de kıdem ve ihbar tazminatında asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumlu olduğunun, bu hususlarda kuruluşun sorumlu tutulamayacağına dair şartname ve sözleşmelere hüküm konulmasının kuruluşun sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağının açıkça ifade edildiği,

Öte yandan, söz konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde isteklilerin teklif fiyatlarına kıdem ve ihbar tazminatlarını dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının bu açıdan yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden kesin teminat alınacağı, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısının, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarece Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde ve “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde kesin teminatın iadesine yönelik olarak yapılan düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının bu açıdan da uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.