İhale İptalleri hukuku süreci

Kamu hizmetlerinin ifası için ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetlerin karşılanması bakımından idare, özel hukuk kişileri ile çeşitli hukuki ilişkiler kurma yoluna gitmektedir. Bu hukuki ilişkiler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yürütülen bir dizi idari işlemin yapılmasından oluşan bir süreç sonunda gerçekleşmektedir.

İhale komisyonunun kurularak yaklaşık maliyetin hesaplanması ve teknik şartnamenin hazırlanma sından nihayet ihalenin onaylanarak özel hukuk kişisinin sözleşmeye davet işlemi de bu süreçte idarenin gerçekleştirdiği idari işlemler arasında yer almaktadır. İhale aşamasını idarenin özel hukuk kişi (yüklenici) ile sözleşme kurması aşaması takip etmektedir.

İhale sürecinde yapılan tüm idari işlemler sözleşmenin kurulmasından önceki aşamaya ilişkin olup bu işlemler bütünüyle idari mevzuat çerçevesinde kamu yararı gözetilmek suretiyle gerçekleştirilen işlemler olarak idare hukukuna tâbidir.

Bundan sonraki aşamada sözleşmenin kurulması hukuki zemin olarak idare hukuku alanından borçlar hukuku alanına taşınmaktadır. Mevzuatta belirlenmiş usul ve esaslar çerçevesinde yürütülen ihale sürecinin sonunda sözleşmeye davet edilen yüklenici ile sözleşme yapılmasına dair idarenin kararı bir idari işlem niteliğinde iken kamu ihale sözleşmesinin akdedilmesi halinde bu sözleşme artık bir özel hukuk ilişkisi tesis etmektedir

Bununla birlikte bu sözleşmenin taraflarından birini idarenin teşkil etmesi ve idarenin bu sözleşmeye ilişkin iradesini oluşturmak bakımından ihale mevzuatına ilişkin bir takım kamu hukuku kurallarına tâbi oluşu nedeniyle kamu ihale sözleşmesi salt özel hukuk alanında görülebilecek bir sözleşme değildir.

İhalenin iptaline karar verilmesi üzerine kamu ihale sözleşmesinin bu durumdan ne şekilde etkileneceği konusunda idare hukuku öğretisine bakıldığında hâkim görüşün ihalenin iptalinin sözleşmeyi doğrudan hükümsüz hale getirmeyeceği yönünde olduğu ifade edilmektedir

İHALE SÖZLEŞMELERİ FESİHLERİNDE İHALE İPTALİ

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu17nda sözleşmenin feshi, “Sözleşmede Değişiklik, Sözleşmenin Devri ve Feshi” başlıklı üçüncü bölümde düzenlenmiştir. Bu bölümde kanun, feshin şartlarını ve sonuçlarını yüklenici ve idare açısından ayrı maddelerde ele almıştır.

Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesine ilişkin madde 19 hükmüne göre “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Bu kanun kapsamında idarenin sözleşmeyi feshetmesi için biri sözleşmenin kurulmasından önce, ikisi sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleşebilecek üç ihtimal söz konusudur. Sözleşmenin uygulama aşamasında ortaya çıkabilecek fesih sebeplerine ilişkin 20. madde hükmüne göre “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmünü içermektedir.

İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda öngörülen üçüncü ve son sebep sözleşmenin kurulmasından önce mevcut olup sözleşmenin uygulanması aşamasında fark edilen, yüklenicinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesine ilişkindir.

Sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle fesih başlıklı 21. madde hükmüne göre “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır.

Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26’ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir.

Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.” 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun yukarıda belirtilen sözleşmenin feshine ilişkin hükümler, bu kanuna göre kurulan ve niteliği itibariyle bir özel hukuk ilişkisi olan sözleşmelerin feshi bakımından Türk Borçlar Kanunu’na nazaran özel hüküm niteliği taşımaktadır.

Diğer bir ifade ile sözü edilen düzenlemelerde yer alan şartların gerçekleştiği iddiası ile sözleşmeyi feshetmeye karar veren idarenin bu kanun kapsamında belirlenmiş olan usullere uyması yeterlidir. İdare ile yüklenici arasında özel hukuk borç ilişkisi doğuran sözleşmeyi fesih hakkı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tâbi değildir.

İdarenin fesih hakkı doğrudan doğruya 4735 sayılı Kanun hükümlerine dayanmaktadır. Dolayısıyla idarenin söz konusu fesih hakkını kullanmak amacıyla dava açma ve lehine hüküm almaya gerek bulunmamaktadır19. Kamu ihale sözleşmelerinin hukuki niteliği itibariyle özel hukuk sözleşmeleridir20. İdarenin ihaleyi tek taraflı feshetmesinin özel hukuk kişisi bakımından doğurduğu zararların idarece tazmin edilmesi gerekir

İHALELERDEN YASAKLAMALAR 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmektedir.

4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışların tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesinin zorunlu olduğu, bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesinin mümkün bulunmadığı,

ihaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerektiği, kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak ise, idarenin yasaklama kararı verilmesi talebini içeren yazısının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerektiği de belirtilmektedir.

İdarelerin, yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veya davranışı tespit ettikleri tarihten itibaren en geç kırk beş gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli düzenleme ve işlemleri yapmaları ve yasaklama kararı almaları gerektiği, yasaklama işlemlerinin belirtilen sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanabileceği de açıklanmıştır.

Bu bağlamda, ilgili kuruluşlarca verilecek olan ihalelerden yasaklama kararlarının alınmasında, yasaklama kararına ilişkin yazıların Bakanlıkta hangi birime gönderileceği konusunda aşağıda belirtilen esaslar çerçevesinde işlem yapılması uygun olacaktır:

1. Bakanlık merkez birimlerince verilmesi öngörülen yasaklama kararı taleplerinin ilgili birim tarafından Bakan onayına sunulması,
2. Bakanlığın il müdürlüklerince verilmesi öngörülen yasaklama kararı taleplerinin ihalenin konusuyla ilgili ödeneğin konulduğu merkez birimi aracılığı ile Bakan onayına sunulması, (İhale konusu ödenek kalemi birden fazla ise en fazla tutarı ihtiva eden ödeneğin ait olduğu merkez birimine talepte bulunulması)
3. Doğrudan merkeze bağlı taşra birimlerince öngörülen yasaklama kararı taleplerinin bağlı olduğu merkez birimince Bakan onayına sunulması,

4- Bakanlığa bağlı ve ilgili kuruluşlarınca verilmesi öngörülen yasaklama kararı taleplerinin ilgili kuruluşlarca Bakan onayına sunulması,

5- Bakanlığa bağlı ve ilgili kuruluşlarına bağlı taşra birimlerince verilmesi öngörülen yasaklama kararı taleplerinin bağlı olduğu kuruluş aracılığıyla Bakan onayına sunulması,

6- Yasaklama kararı taleplerinin Bakan onayına sunulmadan önce gerekli görülmesi halinde Bakanlığın merkez birimlerince Hukuk Müşavirliğine, bağlı ve ilgili kuruluşların ise hukuk birimlerine incelenmek üzere (kırk beş günlük süreye dikkat edilmek kaydıyla) gönderilmesi

Bakanlığın merkez birimleri, bağlı ve ilgili kuruluşlarınca, Bakan onayı alındıktan sonra verilen yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde Başbakanlığa gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Ayrıca, söz konusu yasaklama kararlarına ait ilan masrafı yasaklama kararının verilmesini talep eden birimin bütçesinden karşılanır.

Bu çerçevede; ihalelerden yasaklama kararlarının 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirlenen kırk beş günlük süre içinde verilmesi ve herhangi bir disiplin ve ceza sorumluluğuna sebep olunmaması için idarelerce;

1. İhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve kanun hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve  tedbirleri almaları,
2. Yasaklama kararı verilmesi ile ilgili kırk beş günlük süre, yasaklama kararı yazısının ilgili Bakanlık birimine ulaştığı tarihte başlamakta olup, yazının yasaklama ile ilgili hususun tespitini müteakip en kısa sürede gönderilmesi,
3. Yasaklama kararı yazısında, yasaklama kararının alınmasına neden olan fiil veya davranışın ayrıntılı olarak açıklanması,
4. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Formunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28 inci maddesinde belirtilen hususlara uygun şekilde doldurularak, onaylı olarak gönderilmesi,

5- İhalelerden yasaklama kararı verilebilmesi için gerçek veya tüzel kişilerle ilgili aşağıda   belirtilen belgelerin yazı ekinde yer alması;

a) Şirket ortaklarının Nüfus Cüzdanı Fotokopileri

b) Açık Tebligat Adresleri,

c) Ticaret Odası Belgesi/Ticaret Sicil Gazeteleri,

d)Yasaklama,kararının,verilmesine,esas,olan,belgeler,

e)İhaleye Katılacak Olanlar Tarafından Tüzel Kişiliklerdeki Ortaklık ve/veya Hisseleri İçin Verilecek   Beyanname, (Gönderilecek tüm suret belgelerin aslı gibidir yapılarak gönderilmesi gerekmektedir.)

6- İhalelerden yasaklama kararı verilecek gerçek veya tüzel kişilerin İhale Kanununda sayılan ortakları hakkında da ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğinden bu ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilmesi,

ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenlerin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun ve araştırmaların yapılarak bunlar hakkında da yasaklama kararı verilmesi hususuna dikkat edilmesi,

7- İhalelerden yasaklama kararlarının Resmi Gazete’de takip edilmesi hususunda gereken hassasiyetin gösterilmesi,

8- 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince verilecek her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi,

9- 4734 sayılı Kanunun 59 uncu ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında ilgili birimlerce Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunulması için konunun Hukuk Müşavirliğiyle koordine edilmesi,

10-İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda, kararın aslı veya onaylı örneği ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılması amacıyla Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi,

ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazete’de yayımlatılması gerekmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 01/01/2003’ten sonra 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun gider nitelikli ihaleleri olan mal ve hizmet alımı, danışmanlık hizmet alımı ve yapım işleri ile ilgili kısmı yürürlükten kaldırılmış olup;

Kanun kapsamında bulunan kuruluşların gelir nitelikli ihaleleri olan mal ve hizmet satımı, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi gibi işlerde 2886 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre işlem yapılmaya devam edilmesi.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 84 üncü maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklamaya ilişkin kararlar, kararı veren kurum ve kuruluşun ihalelerine ya da bu Kanuna göre yapılan tüm ihalelere katılmaktan yasaklama şeklinde verilmektedir.2886 sayılı Kanuna göre idarelerce verilen yasaklama kararları, Resmi Gazete’de yayımlandığı kapsam ve içeriğe göre uygulanması.

Bu kapsamda; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa ve ilgili mevzuata göre verilen yasaklama kararlarının da Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesindeki ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar çerçevesinde ve Tebliğ ekindeki yasaklama kararı formunda yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması gerekmektedir.

İhalelere katılmaktan yasaklanmaya ilişkin temel düzenlemeler

Firmaların ihale sürecindeki eylem ve işlemleri sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklanması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinde düzenlenmiştir.

• İhalelere teklif veremeyecek/katılamayacak olanlara yönelik düzenleme 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yer almaktadır.
• İhalelerdeki yasak fiil ve davranışlar, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde düzenlenmiştir.
• Firmaların sözleşme sürecindeki eylem ve işlemleri sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklanması, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesinde düzenlenmiştir.
• Sözleşme sürecindeki yasak fiil ve davranışlar, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinde düzenlenmiştir.
• Yukarıdaki Kanunlarda yer alan düzenlemelere yönelik ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28’in maddesinde yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama süresi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayan firma hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama süresi

Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Şahıs şirketinin ihalelere katılmaktan yasaklanması halinde tüm ortakları ihalelere katılmaktan yasaklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 124’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, kollektif şirket ve komandit şirketin şahıs şirketi olduğu hüküm altına alınmıştır. Çoğu zaman yanlış bir şekilde gerçek kişiler ( tacirler veya esnaflar) şahıs şirketi olarak adlandırılabilmektedir.

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişinin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen şahıs şirketi ortağının bir başka şahıs şirketinde ortak olması halinde bu şahıs şirketi hakkında da ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Haklarında yasaklama kararı verilen şahıs şirketi ortağının sermaye şirketinde ortak olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Sermaye şirketi nedir? Sermaye şirketinin ihalelere katılmaktan yasaklanması halinde tüm ortakları da yasaklanması hk

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 124’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre anonim şirket ve limited şirket ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketidir.

İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortak hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Hakkında yasaklama kararı verilen sermaye şirketi ortağının bir şahıs şirketinde ortak olması halinde bu şahıs şirketi hakkında da ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Hakkında yasaklama kararı verilen sermaye şirketi ortağının sermaye şirketinde ortak olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda en kısa sürede yasaklama listesinden çıkmak

İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin Kamu İhale Kurumuna sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır. Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazetede yayımlatılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yasaklanan firma  ihalelere katılması

4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişiler, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri uyarınca istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine teklif veremez.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre hakkında yasaklama kararı verilen firma ihalelere teklif vermesi

4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddelerine göre haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişiler, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri uyarınca istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine teklif veremez.

İhale sürecindeki yasak fiil veya davranışlar

İhale sürecindeki yasak fiil ve davranışlar 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde düzenlenmiştir. İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.
2. İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
3. Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
4. Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
5. 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Sözleşmenin uygulanması sürecindeki yasak fiil ve davranışlar

Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

• Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
• Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
• Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
• Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
• Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
• Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
• Sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.

Yasaklı firmanın ürününün başka bir firma tarafından teklif edilmesi

İmalatçısı ya da Türkiye distribütörü yasaklı olan bir ürünün, bir başka firma tarafından teklif edilmesinin yasaklayan bir hüküm kamu ihale mevzuatında yer almamaktadır. Ancak yasaklı firmanın adına vekaleten teklif verilmesi mümkün olmadığı hususuna dikkat edilmelidir.

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde ve sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmesi durumu:

Ortak girişim ortaklarından biri veya birden fazla ortağı yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

Ortak girişimin herhangi bir mücbir sebep olmadan sözleşme imzalamaması durumunda ise tüm ortaklar yasaklanır.

2) Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş durumu:

a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.

b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.

İhale tarihi itibarıyla hakkında yasaklama kararı bulunan firmanın teklif vermesi durumda hangi yaptırımla karşılaşılır?

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan firmanın ihaleye teklif vermesi durumunda aşağıdaki yaptırımlardan biri ile karşılaşır:

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi.

İhale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi

Firmanın konuya ilişkin olarak idareye bilgi vermesi; isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının iade edilmesi gerekmektedir. Ancak, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine göre bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar teklif verirse hangi yaptırımla karşılaşılır?

4734 sayılı Kanun’un 11 inci maddesine göre bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Doğrudan temin usulünde yasaklama kararı verilmesi

Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.

Doğrudan temin usulü ile yapılan bir alımın sözleşmesinin uygulanması/malın teslimi sürecinde yasaklama kararı verilmesi

Doğrudan temin yöntemi ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle doğrudan temin usulü ile yapılan alımların sözleşmesinin uygulanması sürecinde firmanın yasaklanması imkânı bulunmamaktadır.

Doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan yasal fiil ve davranışın suç teşkil etmesi durumunda yaptırımlar

Doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil etmesi durumunda ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulur.

Sağlık Bakanlığının ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine karşı dava açılması

Sağlık Bakanlığının ihalelerden yasaklama işlemine karşı Ankara İdare Mahkemelerinde yürütmenin durdurulması ve işlemin iptaline yönelik dava açılabilir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesine göre doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak olanlar

Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Sözleşmenin uygulanması sürecinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun

25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama süresi

Sözleşmenin uygulanması sürecinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84’üncü maddesine göre verilen ihalelerden yasaklama kararı hakkında bilgi veriniz?

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84’üncü maddesine göre verilen ve Resmî Gazete’de yayımlanan ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklamaya ilişkin kararlar, kararı veren kurum veya kuruluşun ihalelerine ya da bu Kanuna göre yapılan tüm ihalelere katılmaktan yasaklama şeklinde olmaktadır.

2886 sayılı Kanuna göre idarelerce verilen yasaklama kararları, Resmi Gazete’de yayımlandığı kapsam ve içeriğe göre uygulanacaktır. Buna göre:

i- İdareler, hangi tür ihalelere katılmaktan yasaklama kararı vermişler ise, yasaklama sadece bu tür ihaleler bakımından söz konusu olacaktır.

ii- İdareler, kendi bünyelerindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararı vermişler ise; yasaklama kararı yalnızca bu idarenin yapacağı ihaleler bakımından geçerli olacaktır.

iii- İhalelere katılmaktan yasaklama kararlarının 2886 sayılı Kanuna göre yapılan tüm ihaleleri kapsaması halinde ise bu yasaklama kararı tüm idareler bakımından geçerli olacaktır.