Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davalı idare tarafından haksız kesilen cezai şartın iadesi istenilmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı idare ile sözleşme ile *Proje yapımı işini üstlendiğini, idare tarafından son hakedişten * TL gecikme cezası kesildiğini beyan ederek haksız kesilen cezai şartın iadesini istemiş, davalı idare ise; sözleşmeye göre işin bitirilmesi gerekli tarihin * olduğunu, davacı tarafından * tarihinde işin bitirildiğini belirten dilekçe sunulduğunu bu nedenle gecikilen 176 günlük süre için gecikme cezası uygulandığını gecikme cezasının sözleşmeye uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dairemizin * Karar sayılı ilamı ile sözleşmenin tüm eklerinin imzalanan kesin hakediş de dahil imzalı tüm hakediş raporları ve eklerinin davacıya yapılan tüm ödemelere ait belgelerin temini amacıyla dosyanın mahalline aynı nedenler ile 2. kez geri çevrilmesine dair karar verildiği, geri çevrilmesine dair karar sonrasında eksik belgelerin ikmal edilmemesine rağmen dosyanın Dairemize gönderildiği,

ancak istenilen evrakın Dairemizin * dosyası içerisinde olduğu anlaşılmakla temyiz incelemesi yapılmıştır.

Her ne kadar mahkemece dava esastan reddedilmiş ise de, taraflar arasında imzalanan * tarihli *Projesine ilişkin sözleşmenin 5. maddesinde ...Bu Sözleşmenin uygulanmasında, *İhale Yönetmeliği yer alan tanımlar geçerlidir.

* ihale Yönetmeliği'nde hüküm bulunmayan durumlarda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde ve ihaledokümanım oluşturan belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir..." hükmü gereğince Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki ve dava tarihinde yürürlükte bulunan * sayılı HMK'nın *maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay'ca kendiliğinden gözetilir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin *maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olaya gelince;*TL cezai şart kesintisinin yapıldığı *nolu hakedişin yüklenici tarafından * tarihi yazılmak suretiyle itirazsız imzalandığı ve idareye verilen aynı tarihli dilekçe ile yasal hakların baki kalarak itiraz edildiği ve itirazın az yukarıda açıklanan usule uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle itirazın usulüne uygun olmaması gerekçesi ile davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi doğru olmamış ise de, sonuç itibari ile mahkeme kararının doğru olduğu anlaşılmakla yukarıda açıklanan gerekçe ile HMK'nın geçici *maddesi yollaması ile *sayılı Yasa'nın * son maddesi uyarınca gerekçenin düzeltilerek mahkeme kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.