itiraz konusu

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “b) Miktarı ve Türü: 29 Adet Araç 28 Ay Süreli Temizlik Araçları (Sürücüsüz) Kiralama İşi” düzenlemesinin, Teknik Şartname’nin 4.3. maddesinde “… İhale kapsamında çalıştırılacak araçların idarenin sevk ve kontrolünde kullanılmasında yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacı idare tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

bu kapsamda Teknik Şartname’nin 5.3. maddesindeki “Araç arızasından idare sorumlu değildir. Yüklenici her türlü arızayı gidermek zorundadır. Arızadan dolayı ihale kapsamındaki hizmetlerin aksaması mazeret olarak kabul edilemez. Yüklenici tarafından ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli olan araçların çeşitli nedenlerden dolayı arızalanması durumunda çalışmayan arızalı araçlar için herhangi bir ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesinin idare personeli olan sürücülerin araçlara vereceği hatalı kullanım sonucu oluşan ve kasko ve sigorta kapsamına girmeyen hasarlardan sorumlu olmayacağı sonucunu doğuracağı,

bu hususun yükleniciler açısından kasko kapsamına girmeyen hasarların yükleniciye ait olması sonucunu doğuracağı, hasar bedellerinin ne olacağı ve tutarın istekliler açısından belirsizlik arz ettiği ve teklif oluşturulmasında tereddüt oluşturduğu, bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu; Teknik Şartname’nin 5.5. maddesindeki “… ile üçüncü şahıslara verilecek zarar ve ziyanlar yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin

şoförsüz olarak kiralanan araçlarda, idare personeli olan ve idarece görevlendirilerek çalıştırılan şoförlerin, araçları amaçlarının dışında veya hatalı kullanması, ihmali ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet vereceği kazalar veya hasarlar neticesinde, bunların taşıtlara, kurum ve mensuplarına ve üçüncü şahıslara kusurlarıyla verecekleri zararlardan idarenin ya da sürücünün sorumlu tutulmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, kasko kapsamına girmeyen hasarların yükleniciler tarafından karşılanacağı sonucunu doğurduğu, bu hususun istekliler açısından belirsizlik arz ettiği ve teklif oluşturulmasında tereddüt oluşturduğu;

yine Teknik Şartname’nin 7.10. maddesindeki “Araçlar park halinde veya seyir halinde iken kaza raporu çift taraflı tutulamayan durumlarda idarenin kontrol teşkilatının yapacağı tespit tutanağı kabul edilecek olup ayrıca bir belge istenmeyecektir. Bu tür durumlardaki zarar ziyan sigorta şirketi tarafından karşılanmaması durumunda yüklenici tarafından karşılanacaktır…” düzenlemesinin çift taraflı hasar raporu tutulamayan durumlardaki zararların yükleniciye ait olması sonucunu doğurduğu,

bu hususun istekliler açısından belirsizlik arz ettiği ve teklif oluşturulmasında tereddüt oluşturduğu, teslim esnasında araçların ilk durumlarına göre normal kabul edilen yıpranmaları haricinde, yüklenicinin bilgisinde olmayan yıpranma ve hasarların idare tarafından tutanak altına alınması, amortisman ömrüne bağlı olmayıp tutanağa bağlanan olağan dışı yıpranma ve eksiklerden idarenin sorumlu olmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almamasının bu hasarların yükleniciler tarafından karşılanacağı sonucunu doğurduğu,

bu hususun istekliler açısından belirsizlik arz ettiği ve teklif oluşturulmasında tereddüt oluşturduğu; idarenin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu gereği kiralayacağı araçları “işleten” sıfatı ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu gereği “adam çalıştıran” sıfatı ile sorumluluğunun olmasının gerektiği,

Teknik Şartname’nin 5.11. maddesinde “Araçların kullanıcı hatası olduğu tespit edilen arızaları idare ve yüklenici tarafından kurulacak olan hasar ve zarar tespit komisyonu tarafından değerlendirilecek ve kullanıcı hatasından oluştuğu tespit edilen arızalar personelden idaremiz tarafından kesinti yapılacaktır. Hasar tespit komisyonu 3 kişiden teşkil edilecek olup 1 kişi idareden, 1 kişi yükleniciden ve 1 kişi tamir bakım konusunda deneyimli idare ve yüklenicinin onay vereceği idarenin Temizlik İşleri Müdürlüğü personeli dışında diğer müdürlüklerden tarafsız bir kişiden oluşacaktır. Hasar ve zarar tespit komisyonu kararlarını oy çokluğu ile alacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

araç sürücüsünden yapılacak kesintinin tutarı ya da oranı ve bunun yükleniciye ödenmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, hasar bedelinin yüksek olması halinde bunun sürücünün maaşından hangi oranlarda kesileceğinin ve azami ya da asgari kesinti sürelerinin belirlenmediği, bu düzenlemeye göre temizlik işleri personeli dışında yine idareden bir personelin bu komisyona seçilecek olması, bu komisyonda her zaman 2 kişinin idareyi 1 kişinin ise yükleniciyi temsilen görev yapacağı anlamına geldiği, dolayısı ile komisyonda idarenin her zaman söz sahibi ve son karar mercii konumunda olacağı,

bu nedenle bu düzenlemede idarenin ikinci temsilcisinin dışarıdan özel sektörden bu işlerle iştigal eden firmalardan ya da makine mühendisleri odasından temin edilecek 1 kişi ile tarafsızlığın sağlanabileceği, bu nedenle hasar tespit komisyonundaki idare temsilci sayısının bire indirilmesi ve her iki tarafın da onaylayacağı tarafsız bir komisyon üyesinin daimi ya da işin özelliğine göre her hasar tespiti için ayrı ayrı kişilerin belirlenmesi suretiyle komisyona dahil edileceğine ilişkin düzenleme yapılmasının eşitlik ilkesinin gereği olduğu,

---KİK KARARI

idari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: TEMİZLİK ARAÇLARI KİRALAMA

b) Miktarı ve türü:

29 ADET ARAÇ 28 AY SÜRELİ TEMİZLİK ARAÇLARI (SÜRÜCÜSÜZ) KİRALAMA İŞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Düzce Belediyesi mücavir alanları içerisinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahildir

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İhale kapsamında çalıştırılacak araçların periyodik bakım, tamir-bakım- onarım, yedek parça, revizyon, makina yağı-üstüpü, yazlık-kışlık  lastik temini ve değişimi , amortisman , süpürge makinelerinin süpürgesi / fırçası   onarım ve yedek parça, zorunlu trafik sigortası, kasko, MTV ve trafik muayeneleri (vizelerini) vb.. giderler ile teknik şartnamenin ilgili maddelerinde yükleniciye ait olduğu ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir. Araçların yan kapılarına belediyemizin adı ve logosu yapıştırma giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu şartname; Düzce Belediyesi sınırları içerisinde oluşan evsel nitelikli katı atıkların toplanması ve nakli, cadde, sokak vb. alanların makine ile süpürülmesi cadde ve sokaklara terk edilmiş moloz ve inşaat atıklarının toplanması ve nakli, boş arsaların, semt pazarlarının temizlenmesi işleri için ihtiyaç duyulan araç ve ekipmanları ile iş makinelerinin temin edilmesi ve çalıştırılmasına yönelik genel ve teknik özellikleri kapsar.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “genel bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…2) İhale kapsamında çalıştırılacak tüm araçların akaryakıt ve yakıt katkısı, idare tarafından karşılanacaktır.

3) İhale kapsamında çalıştırılacak araçların İdarenin sevk ve kontrolünde kullanılmasında yönelik şoför, operatör, işçi vb. personel ihtiyacı idare tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Araçların çalıştırılmasına yönelik hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…3) Araç arızasından idare sorumlu değildir. Yüklenici her türlü arızayı gidermek zorundadır. Arızadan dolayı ihale kapsamındaki hizmetlerin aksaması mazeret olarak kabul edilemez. Yüklenici tarafından ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli olan araçların çeşitli nedenlerden dolayı arızalanması durumunda çalışmayan arızalı araçlar için herhangi bir ödeme yapılmayacaktır.

…

5)Taahhüt süresince araçların donanımından veya ekipmanlarının eksik olması nedeni ile ortaya çıkabilecek her türlü hasar ve zararlar ile üçüncü şahıslara verilecek zarar ve ziyanlar yüklenici tarafından karşılanacaktır.

…

11)Araçların kullanıcı hatası olduğu tespit edilen arızaları idare ve yüklenici tarafından kurulacak olan hasar ve zarar tespit komisyonu tarafından değerlendirilecek ve kullanıcı hatasından oluştuğu tespit edilen arızalar personelden idaremiz tarafından kesinti yapılacaktır. Hasar tespit komisyonu 3 kişiden teşkil edilecek olup 1 kişi idareden, 1 kişi yükleniciden ve 1 kişi tamir bakım konusunda deneyimli idare ve yüklenicinin onay vereceği idarenin Temizlik İşleri Müdürlüğü personeli dışında diğer müdürlüklerden tarafsız bir kişiden oluşacaktır. Hasar ve zarar tespit komisyonu kararlarını oy çokluğu ile alacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ceza ile ilgili hükümler” başlıklı 7’nci maddesinde “… 9)Araçlar ile ilgili Zorunlu Mali Mesuliyet, Tam Kasko Sigortası, her türlü vergi, buna benzer gider ve yükümlülükler yükleniciye ait olup, zamanında yerine getirilecektir. Bu eksiklerden dolayı doğacak her türlü, iş akışının etkilenmesi ceza ve zararlar yükleniciye ait olacaktır. Araçtaki şoför ve yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek tazminat miktarları kasko sigortasında belirtilecektir. Kasko sigortası çok kullanıcıyı ve her türlü zarar ve ziyanı kapsayacak şekilde yapılacak, kaza- hasar vb. durumlarda idareden veya kullanıcıdan, zarar ve ziyanlar için bedel talep edilemeyecektir. Sigorta poliçesi buna göre düzenlenmiş ve araç üzerindeki tüm aksesuar sigorta kapsamında olacaktır.

10) Araçlar park halinde veya seyir halinde iken kaza raporu çift taraflı tutulamayan durumlarda idarenin kontrol teşkilatının yapacağı tespit tutanağı kabul edilecek olup ayrıca bir belge istenmeyecektir.  Bu tür durumlardaki zarar ziyan sigorta şirketi tarafından karşılanmaması durumunda yüklenici tarafından karşılanacaktır. Maddi hasarlı trafik kazası tespit tutanağı her araçta bulundurulacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin Tazmin Sorumluluğu” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. Yüklenici, taahhüdü çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre Yükleniciye ikmal ve tazmin ettirileceği gibi, haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri de uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonunun düzenlemiş olduğu 10.04.2020 tarihli zarf açma ve belge kontrol tutanağı ile uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakların incelenmesinden 8 isteklinin ihaleye teklif sunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan şartname düzenlemelerinden itirazen şikâyete konu ihalenin, evsel nitelikli katı atıkların toplanması ve nakli, cadde, sokak vb. alanların makine ile süpürülmesi ve temizlenmesi işleri için ihtiyaç duyulan araç ve ekipmanları ile iş makinelerinin kiralanması işi olduğu, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde hangi giderlerin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, yine Teknik Şartname’de de yükleniciye ait giderlerin nelerden oluştuğunun düzenlendiği görülmektedir.

a) Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; idare personeli sürücülerin hatalı kullanım sonucu araçlara vereceği hasarların kasko ve sigorta kapsamına girmeyen kısmından yüklenicinin sorumlu olacağına yönelik düzenlemelerin bulunduğu, bu kapsamdaki hasar bedellerinin ne olacağının belirsiz olmasının, kazalar veya hasarlar neticesinde taşıtlara, kurum ve mensuplarına ve üçüncü şahıslara kusurlarıyla verecekleri zararlardan idarenin ya da sürücünün sorumlu tutulmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almamasının ve çift taraflı hasar raporu tutulamayan durumlarda zararların yükleniciye ait olacağı yönündeki düzenlemelerin istekliler açısından belirsizlik arz ettiği ve teklif oluşturulmasında tereddüt oluşturduğu, ayrıca idarenin kiralayacağı araçlar için 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu gereği “işleten” sıfatı ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu gereği “adam çalıştıran” sıfatı ile sorumluluğunun olmasının gerektiği iddia edilmektedir.

İddianın bu kısmı kapsamında yapılan incelemede;

Sürücü hatalarından kaynaklanan giderlerin öngörülemeyecek mahiyette gider olduğu, sürücü hataları olabileceği gibi ihale konusu iş süresince herhangi bir sürücü hatasının da olmayabileceği, ihtimale dayalı söz konusu maliyet bakımından ihale dokümanında açık düzenleme yapılamayabileceği, idare tarafından ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin yüklenicinin genel sorumluluklarını düzenleyen ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırılık taşımayan sözleşmenin uygulanması sürecinde ortaya çıkabilecek hasar, zarar ve arızalara ilişkin sorumluluğu ortaya koyan düzenlemeler olduğu, kaldı ki bu hususun genel gider kapsamında değerlendirilebileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacir tarafından söz konusu hususlar da dikkate alınarak teklifin hazırlanabileceği ve isteklilerin teklif vermesine engel niteliği olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…Araç sahibi: Araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişidir.

İşleten: Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse  işleten  sayılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İşleten ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğu” başlıklı 85’inci maddesinde “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.

…

İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda  işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir.

İşleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibi, hakimin takdirine göre kendi aracının katıldığı bir kazadan sonra yapılan yardım çalışmalarından dolayı yardım edenin maruz kaldığı zarardan da sorumlu tutulabilir. Ancak, bu durumda işletici teşebbüs sahibinin sorumlu kılınabilmesi için kazadan kendisinin sorumlu olması veya yardımın doğrudan doğruya kendisine veya araçta bulunanlara yahut kazaya taraf olan üçüncü kişilere yapılması gerekir.

İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Devlete ve Kamu Kuruluşlarına Ait Araçlar” başlıklı 106’ncı maddesinde “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine ve belediyelere, kamu iktisadi teşebbüslerine ve kamu kuruluşlarına ait motorlu araçların sebep oldukları zararlardan dolayı, bu Kanunun işletenin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümleri uygulanır. Bu kuruluşlar, 85 inci maddenin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere 101 inci maddedeki şartları haiz milli sigorta şirketlerine mali sorumluluk sigortası yaptırmakla yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır.

2918 sayılı Kanun’un 106’ncı maddesinde yer alan devlete ve kamu kuruluşlarına ait araçların sebep oldukları zararlardan dolayı, bu Kanun’un işletenin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümlerinin uygulanacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede idarenin sorumluluğunun devam edeceği, bu hususta bir uyuşmazlık çıkması durumunda Kanun hükümlerinin uygulanacağı açık olduğundan, başvuru sahibinin anılan iddiası bu bakımdan da yerinde görülmemiştir.

b) Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 5.11. maddesinde yer alan düzenlemede, kullanıcı hatalarından kaynaklanan araç arıza giderleri için araç sürücüsünden yapılacak kesintinin tutarı ya da oranı ve bunun yükleniciye ödenmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, hasar bedelinin yüksek olması halinde bunun sürücünün maaşından hangi oranlarda kesileceğinin ve azami ya da asgari kesinti sürelerinin belirlenmediği, hasar ve zarar tespit komisyonunda idarenin her zaman söz sahibi ve son karar mercii konumunda olacağı, bu nedenle bu düzenlemede idarenin ikinci temsilcisinin dışarıdan özel sektörden bu işlerle iştigal eden firmalardan ya da makine mühendisleri odasından temin edilecek 1 kişi ile tarafsızlığın sağlanabileceği iddia edilmektedir.

İddianın bu kısmı kapsamında yapılan incelemede;

Teknik Şartname maddesi incelendiğinde, araçların kullanıcı hatası olduğu tespit edilen arızalarının idare ve yüklenici tarafından kurulacak olan hasar ve zarar tespit komisyonu tarafından değerlendirileceği ve kullanıcı hatasından oluştuğu tespit edilen arızalar için idarece personelden kesinti yapılacağı, hasar tespit komisyonunun 3 kişiden teşkil edilecek olduğu, 1 kişi idareden, 1 kişi yükleniciden ve 1 kişi tamir bakım konusunda deneyimli idare ve yüklenicinin onay vereceği idarenin Temizlik İşleri Müdürlüğü personeli dışında diğer müdürlüklerden tarafsız bir kişiden oluşacağı anlaşılmaktadır. Sürücü hatalarından kaynaklanan araç arıza giderlerinin öngörülemeyecek mahiyette gider olduğu, sürücü hataları olabileceği gibi ihale konusu iş süresince herhangi bir sürücü hatasının da olmayabileceği, ihtimale dayalı söz konusu maliyet bakımından ihale dokümanında daha açık düzenleme yapılamayabileceği, idare tarafından ihale dokümanında yapılan düzenlemenin sözleşmenin uygulanması sürecinde kullanıcı hatalarından kaynaklı ortaya çıkabilecek arızalara ilişkin sorumluluğu ortaya koyan düzenlemeler olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacir tarafından söz konusu hususlar da dikkate alınarak teklifin hazırlanabileceği ve isteklilerin teklif vermesine engel niteliği olmadığı; hasar tespit komisyonu üyelerinden birinin idare personeli, birinin yüklenici personeli ve üçüncü üyenin de idare ve yüklenicinin onay vereceği idarenin Temizlik İşleri Müdürlüğü personeli dışında diğer müdürlüklerden tamir bakım konusunda deneyimli bir personelden oluşacağı, üçüncü üyenin hem idare hem de yüklenicinin onay vereceği işin sahibi birim dışında başka bir birimden tamir bakım konusunda deneyimli bir personelden oluşacağı, bu durumun taraflar arası eşitliğin sağlanmadığı anlamına gelmeyeceği, hem idarenin hem de yüklenicinin hasar tespit komisyonu üyelerinin belirlenmesinde takdir yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Toplantı No : 2020/019
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 07.05.2020
Karar No : 2020/UH.II-831