Haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılamayacağı hususunun 01.11.2012 tarihli 6359 sayılı yasadan önce ve sonra olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yasa yürürlüğe girmeden önce haklarında kamu davası açılanların ve bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin ihalelere katılması mümkün olmamakta, katılmaları halinde ise değerlendirme dışı bırakılma, teminatın irat kaydedilme ve haklarında yasaklama kararı verilmesi yaptırımları uygulanmaktaydı.
6359 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle yasanın 11 inci maddesinin (a) bendinde idarelerce ve mahkeme kararı ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmayacağı düzenlemesi getirilmiştir.
Burada yasa koyucu kişiler hakkında sadece dava açılmış olmasını değil, idarelerce veya mahkemece haklarında yasaklama kararı verilmiş olmasını ihaleye katılmaya engel bir şart olarak koymuştur. Ancak burada bakılması gereken diğer bir hüküm yasanın 59 uncu maddesidir. İlgili hüküm açık ve net bir şekilde haklarında kamu davası açılanların bu kanun kapsamındaki ihalelere katılamayacağını belirtmektedir.
Bu nedenle 11 inci maddede yapılan düzenlemenin sadece geçici teminatın gelir kaydedilmemesi amacıyla yapılmış bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Danıştay bu konuda görüşünü * tarih, * kararıyla net bir şekilde ortaya koymuştur.
Söz konusu karar şu ifadelere yer verilmiştir: ‘’..6359 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması sebebiyle ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda, davacı ortak girişimin pilot ortağı hakkında açılan kamu davası devam ederken *Tarafından yapılan ihaleye katılması nedeniyle, davacıların ihaleye katılım aşamasında sunmuş oldukları geçici teminat gelir kaydedilemeyeceğinden davacıların geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.
Dava konusu kurul kararının davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna ilişkin kısmına gelince;
Haklarında kamu davası açılmış kişilerin Kanun’un 59. Maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılması mümkün olmadığından, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında ve Kurul kararının bu kısmına yönelik verilen davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararından hukuka aykırılık bulunmamaktadır…’’.
Bu karar ile yasa değişikliğinden sonra haklarında kamu davası açılmış olanların ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılacakları, ancak teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği açıklık kazanmıştır.