Açık ihale usulüyle yapılan bir yapım işinde tip sözleşmelerde Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 25. maddesi aşağıdaki şekilde belirtilmiştir;
“Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin ………(rakam ve yazıyla) …….. oranında gecikme cezası uygulanır”.
4735 Sayılı KİSK’na göre sözleşmeye bağlanan işlerde iş artışları meydana gelmesi halinde gecikme cezasının tespiti ne şekilde yapılacağı tip sözleşmelerde belirtilmemiştir. Bu husus Kamu İhale Kurulunun düzenleyici kurul kararı ile aşağıdaki şekilde açıklığa kavuşturulmuştur
Toplantı No : 2016/024
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 13.04.2016
Karar No : 2016/DK.D-59
Gündem Konusu : Gecikme Cezası
Karar: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 10/3/2016 tarihli ve 19644152-045.01-E.373 sayılı yazısında, yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin mi yoksa iş artışları dâhil toplam sözleşme bedelinin mi esas alınacağı hususunda uygulamada tereddütler yaşandığı ifade edilerek, kamu idarelerinin bu konudaki farklı uygulamaları nedeniyle hukuki sorunlarla karşılaşılmaması açısından uygulamaya esas görüşümüzün bildirilmesinin sorulması üzerine konu hakkında Kurum görüşü oluşturulması gerekmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …n) Gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü ile “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
- a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi…” hükmüne yer verilerek, yüklenicinin edimini sözleşme hükümlerine aykırı surette yerine getirmemesi halinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezasının söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır.
Gecikme cezası (cezai şart), borçlunun üstlendiği taahhüdü, sözleşme hükümlerine göre kararlaştırılan yer ve zamanda gereği gibi veya hiç yerine getirmemesi nedeniyle alacaklıya ödemek zorundu olduğu bedel olup, fer’i bir borç niteliğindedir
Hukuk literatüründe gecikme cezası ile ilgili olarak çeşitli tanımlar yapılmıştır. Cezai şart, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilememesi hâlinde, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmeyi yüklendiği edim şeklinde tanımlanabileceği gibi, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hâlinde alacaklıya bir edimde bulunmayı taahhüt etmesi şeklinde bir hukuki işlem olarak da tanımlanabilir. Cezai şartın esas itibarıyla iki temel işlevi bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak (teminat işlevi), diğeri de borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Eki “Ek:7 Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” metninin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinin 25.2’nci alt maddesinde; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin ………(rakam ve yazıyla) …….. oranında gecikme cezası uygulanır” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, sözleşme bedeli tamamlanmış olmakla birlikte iş artışı nedeni ile devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşması gerektiği hükmüne yer verilmiştir. Buradaki “toplam sözleşme bedeli” ifadesi iş artışı olan işlerde kullanılmakta olup, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanmaktadır ve kanunun istisnai durumlarda yer verdiği bir ifadedir. Toplam sözleşme bedeli ile sözleşme bedeli ayrımının net olarak anlaşılabilmesi için “sözleşme bedeli” ifadesi yerine “ilk sözleşme bedeli” ifadesi kullanılmış, böylece toplam sözleşme bedeli üzerinden uygulama yapılabilmesinin ancak özellikle belirlenen durumlarda mümkün olduğuna işaret edilmiştir.
Sayıştay Temyiz Kurulunun yapım işi sözleşmesinde gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili aldığı 19/11/2013 tarihli ve 37932 tutanak nolu kararında, gecikme cezasının iş artışı hariç bedel üzerinden kesilmesi gerektiğine hükmedilmiştir
Yukarıda yer verilen açıklamalar ve kararlara göre, gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili olarak yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde yer alan sözleşme bedeli ifadesi ile ilk sözleşme bedelinin kastedildiği, toplam sözleşme bedelinin iş artışı olan istisnai durumlarda ortaya çıktığı ve toplam sözleşme bedeli üzerinden hareketle herhangi bir uygulama yapılmak istendiğinde, bu hususun özellikle düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla gecikme cezasının iş artışı hariç olan ilk sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ayrıca, hukuk sistemimizde sözleşmeler hukukuna hâkim olan sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesi gereğince, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmediği sürece sözleşme, imzalanırken ortaya konulan irade beyanları doğrultusunda uygulanmaya devam edilir. Gecikme cezası hesabında ileride sözleşme bedelinde meydana gelebilecek artışların da dikkate alınması, sözleşmede belirtilen bir cezai şartın sonradan tek taraflı değiştirilmesi sonucunu doğuracağından, bu uygulamayı sözleşmeye bağlılık ilkesi ile bağdaştırmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Diğer taraftan, gecikme cezasının iş artışı dâhil toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasının kabulü durumunda, iş eksilişi yapılan durumlarda da gecikme cezası hesaplanırken, iş eksilişi sonucundaki sözleşme bedelinin dikkate alınması gerekecektir ki bu uygulamanın gecikme cezasının amacına elverişli bir yöntem olduğu söylenemez.
Öte yandan gecikme cezasına ilişkin olarak Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Danışmanlık Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme metinleri incelendiğinde, anılan Tip Sözleşmelerde de gecikme cezasının sözleşme bedelinin belli bir oranı olarak belirlendiği görülmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde;
1-Mal alımı, hizmet ve danışmanlık hizmetleri ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin esas alınması gerektiğine,
2-Kararın Kurumun internet adresinde yayımlanması gerektiği Oybirliği ile karar verildi.
Kamu İhale Kurulu’nun bu düzenleyici kararından sonra uygulamada iş artışı yaşanan yapım işlerinde gecikme cezası matrahında esas alınacak tutar netlik kazanmıştır.
2.11.2. Gecikme Süresinin Tespiti
Tip sözleşmelerin 9. maddesinde işe başlama ve bitirme tarihleri belirtildiğinden, yüklenici sözleşmede belirtilen sürede işi tamamlayıp geçici kabule hazır hale getirerek idareye teslim etmek zorundadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29. maddesi hükümlerine göre süre uzatımı verilmesi halinde, verilecek süre uzatımına müteakip işi tamamlamak zorundadır.
İşin sözleşmede belirtilen süre sonunda tamamlanmaması halinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi…” hususunu sözleşmenin fesih gerekçesi sayabilecektir.
Yine aynı maddelerde taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla yüklenicinin işi tamamlamasına izin verilebilir. Yüklenicinin sözleşmede belirtilen süre ve varsa verilen ek süre sonunda bitirmesi gereken tarih ile fiilen bitirdiği tarih arasında geçen süre gecikme cezasının uygulanması gereken süredir.
2.11.3. Kısmi Kabul Olan İşlerde Gecikme Cezası
Kısmi gecikme cezası uygulanan yapım işlerinde, işin tamamının verilen süre içerinde bitirilmemesi durumunda gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanmaktadır. Bu gibi durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz. Kısmi gecikme cezası ile ilgili tip sözleşmelerin 28.2 maddesi aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır;
İşin Kısımları Bitirme Tarihleri Kısmi Gecikme Cezaları
I.Kısım : .... /…/………. kısmın bedelinin onbinde üçünden
(%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere belirlenecektir.
II.Kısım: .... /…/………. kısmın bedelinin onbinde üçünden
(%0,03) az, onbinde altısından (%0,06) fazla olmamak üzere belirlenecektir.
İşin müstakil kullanımına elverişli kısımları ve bitirme tarihlerinin sözleşmede olması şartıyla yani kısmi kabul öngörülüyorsa kısmi gecikme cezası uygulanabilir.
Kısmi kabul öngörülen bir yapım işinde sözleşmede işin kısmı belirtilirken ne şekilde bir açıklama yapılması gerektiği belirtilmemiştir. Yaklaşık maliyet gizli olduğundan sözleşme sonrası kısmi kabule konu olan kısmın bitirilmemesi halinde gecikme cezası matrahında ihtilaflara sebep olabilecektir. Uygulamada sıkıntı yaşanmaması için sözleşmede işin kısımları belirtilirken aynı zamanda toplam maliyete göre yüzdesi de belirtilmesi gerekir kanaatindeyim.
Tip sözleşmelerde işin süresi takvim günü olarak belirtilmişken kısmi kabule konu olan kısım için tarih belirtilmesi uygulamada problemler yaşanmasına sebep vermektedir.
Örneğin; 1 Mart 2016 da ihale ilanı hazırlan bir yapım işi için ihale tarihi 1 Nisan 2016 olduğu ve ihale dokümanında işin toplam süresi 180 Takvim günü ancak kısmi kabule konu olan kısım için15 ağustos 2016 verildiğini varsayalım. Böyle bir durumda ihale karara bağlandıktan sonra isteklilerden birinin itirazı sonrası Kamu İhale Kurumunca yapılacak inceleme, sözleşmenin imzalanma sürecini uzatacak belki de 1 Ağustos 2016 tarihine kadar ancak sözleşme imzalanabilecektir. Böyle bir durumda sözleşmede kısmi kabul yer tesliminden itibaren bir takvim günü olarak değil de bir tarih olarak belirtildiğinden uygulamada ciddi sıkıntılara sebebiyet vermektedir.
İşin süresi tip sözleşmelerde; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren ... gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır” denilmektedir. Kanaatimce aynı ibarenin kısmi kabule konu olan kısmı içinde tarih olarak değil de gün olarak belirtilmesidir.