TCK m. 235 çerçevesinde suçtan bahsedilebilmesi için kanuni tanımda yer verilen hareketlerin yöneldiği bir ihalenin varlığı zorunludur.
İhale usullerine başvurularak yürütülmesi gereken işlerin, ihalesiz olarak gördürüldüğü hallerde “suçun konusunun yokluğu” nedeniyle, m. 235 çerçevesinde değerlendirme yapılamamaktadır.
Bu nedenle, kanun değişikliği neticesinde ihale usulleri arasından çıkarılmış olan “doğrudan temin” yöntemiyle gerçekleştirilen alımlar, bu suça konu olmamaktadır. Aksinin kabulü, yasa koyucunun iradesinin yok sayılması anlamına geleceği gibi kanunilik ilkesi ile de bağdaşmayacaktır.
Dolayısıyla, bu yönteme başvurulan alımlarda, m.235’te öngörülen hareketlerden biri gerçekleştirilse dahi “suçun konusunun yokluğu” sebebiyle ilgili madde bağlamında değerlendirme yapılamayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından incelenen bir uyuşmazlıkta da aynı yönde değerlendirme yapılmış, “suçun unsurları itibarıyla
oluşmadığı” sonucuna varılmıştır.
Bu durumda TCK m. 235 uyarınca sorumluluktan bahsedilemese de somut olayın özelliğine göre TCK m. 257’deki suçun ya da eylemin niteliği dikkate alınarak farklı suçların578 oluşup oluşmadığı da ayrıca değerlendirilmelidir.
Yargıtay 5.C.D, E: 2012/4524, K: 2013/9488, T: 01.10.2013
“…doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı ancak ......... Tapu Kadastro Bölge Müdürlüğü'nde mutemet olarak görev yapan sanık A.'in doğrudan temin yoluyla akaryakıt alımlarında fiyat araştırması
yaparken, alımı yaptığı ......... Tarım Ürünleri Otomotiv ve Petrol Gıda ve Tic. Ltd. Şti ya da........Un Sanayi ve Ticaret A.Ş. yetkililerine, başka firmalardan almış gibi gösterdiği piyasa fiyat araştırma evraklarını da tanzim ettirdiği, sanığın bu eylemiyle alım yaptığı firmalara haksız bir menfaat sağlayıp sağlamadığı ve kamunun zararının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın eyleminin
zincirleme görevi kötüye kullanma, diğer sanıkların eylemlerinin ise bu suça iştirak unsurlarını taşıyıp taşımadığının tartışılarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken…”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E: 2014/5-500, K: 2018/336, T: 10.07.2018
…davaya konu hizmet alım işlerinin suç tarihinden önce ihale yöntemi olma vasfını yitiren ve ihale usul ve hükümlerine tabi bulunmayan bir satın alma yöntemi olan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirildiği,dolayısıyla davaya konu olayda sanığın görev aldığı bir ihalenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul
edilmelidir.”
Yargıtay 5.C.D, E:
2012/4524, K: 2013/9488, T: 01.10.2013
“…doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı ancak ......... Tapu Kadastro Bölge Müdürlüğü'nde mutemet olarak görev yapan sanık A.'in doğrudan temin yoluyla akaryakıt alımlarında fiyat araştırması
yaparken, alımı yaptığı ......... Tarım Ürünleri Otomotiv ve Petrol Gıda ve Tic. Ltd. Şti ya da........Un Sanayi ve Ticaret A.Ş. yetkililerine, başka firmalardan almış gibi gösterdiği piyasa fiyat araştırma evraklarını da tanzim ettirdiği, sanığın bu eylemiyle alım yaptığı firmalara haksız bir menfaat sağlayıp sağlamadığı ve kamunun zararının oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın eyleminin
zincirleme görevi kötüye kullanma, diğer sanıkların eylemlerinin ise bu suça iştirak unsurlarını taşıyıp taşımadığının tartışılarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken…”
Yargıtay 5.C.D, E: 2013/14111, K: 2015/13337, T: 02.07.2015
“…doğrudan temin yönteminin bir ihale olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanıklar M. G., M. B. ve M. Ç.'ın doğrudan temin yöntemi ile alım için fiyat araştırması yapılması aşamasında gerçekleştirdikleri sabit görülen eylemlerinin TCK'nın 86/2 ve 106/1-2. maddelerinde düzenlenen basit yaralama ve tehdit suçlarını oluşturduğu…”