İhale itirazen şikayet Başvuru

BAŞVURU SAHİBİ:

Sapan Yapı Hafriyat İnşaat Elektrik Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Ce Hazır Beton İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Hayvancılık Bims İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/411923 İhale Kayıt Numaralı “İller Bankası AŞ Gaziantep Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 24.04.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İller Bankası AŞ Gaziantep Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sapan Yapı Hafriyat İnşaat Elektrik Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Ce Hazır Beton İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Hayvancılık Bims İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 08.05.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.05.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.05.2024 tarih ve 145222 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/597 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye İş Ortaklığı olarak teklif verildiği, 29.04.2024 tarihli ihale komisyonu kararına göre pilot ortak tarafından iş hacmine ilişkin kriterler sağlanmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhale yılın ilk dört ayında yapıldığından, iş hacmine ilişkin yeterliliklerin ihale tarihinden bir önceki yıla ilişkin olarak sağlanması zorunluluğunun bulunmadığı, iki yıl önceki yıla ait gelir tablosunun sunulabileceği veya iki yıl önceki ve üç yıl önceki yıllara ait gelir tablolarının sunulabileceği, iş ortaklığı olarak ihaleye katılınması halinde iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanmasının zorunlu olduğu, iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde ise kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişimlere ait iş hacmi tutarının hissesi oranında dikkate alınarak toplam iş hacmi tutarının belirlenmesi gerektiği,

Bu kapsamda pilot ortak tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun iş hacmi bilgileri satırında 2022 yılına ait yapım işleri ciro bilgileri tablosu ile 2021 yılına ait ortak girişim olarak yapılan işler kapsamında yapım işleri ciro bilgileri tablosunun beyan edildiği, dolayısıyla 2022 ve 2021 yıllarına ait parasal tutarların ortalamasının esas alınması gerektiği, ancak idare tarafından 2022 yılına ait gelir tablosunun ve 2021 yılına ait faturaların dikkate alındığı, faturaların dikkate alınmasında ise 2023 ve 2022 yıllarına ait faturalar sıfır kabul edilerek 2023, 2022 ve 2021 yıllarının aritmetik ortalaması alınmak suretiyle işlem yapıldığı, idare tarafından mevzuata uygun şekilde 2022 ve 2021 yıllarına ait faturaların aritmetik ortalamasının esas alınması halinde başvuruya konu ihalede iş hacmine ilişkin istenilen yeterlik kriterlerinin pilot ortak tarafından sağlanacağı, ayrıca idare tarafından söz konusu hususlarla ilgili olarak bilgi eksikliği kapsamında işlem yapılmadığı, başvuruya konu ihalede pilot ortak tarafından sağlanması gereken iş hacmine ilişkin yeterlik kriterleri sağlandığından tekliflerinin değerlendirmeye alınarak ihalenin uhdelerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. ...” hükmü yer almaktadır.

İhale komisyonunun 29.04.2024 tarihli kararına göre; başvuruya konu ihaleye 5 isteklinin teklif sunduğu, başvuru sahibi isteklinin pilot ortağı tarafından iş hacmine ilişkin yeterlik kriterleri sağlanmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 4 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalenin Bulutbey İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Megaron İnş. Bil. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak ŞG Proje Müh. Müş. İnş. San. Tic. A.Ş.- Çalış Mad. İnş. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın belirlendiği görülmüştür.

17 Mayıs 2024 Tarihli ve 32549 Sayılı Resmî Gazete’de Tasarruf Tedbirleri ile İlgili 2024/7 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlanmıştır.

Kurum tarafından idareye gönderilen 27.05.2024 tarihli E-54539 sayılı yazıda, “Kurumumuz, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56'ncı maddesi gereğince ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını incelemekte ve sonuçlandırmaktadır. Bu çerçevede 2024/411923 ihale kayıt numaralı "İller Bankası A.Ş. Gaziantep Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak Sapan Yapı Hafriyat İnşaat Elektrik Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Ce Hazır Beton İnşaat Nakliye Hafriyat Madencilik Hayvancılık Bims İhr. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelemesi devam etmektedir.

Bilindiği üzere, 17 Mayıs 2024 Tarihli ve 32549 Sayılı Resmî Gazete’de Tasarruf Tedbirleri ile İlgili 2024/7 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlanmış olup anılan Genelge’nin “Genel İlkeler” başlıklı maddesinde “ …Kamu kurum ve kuruluşları kendi kuruluş mevzuatında belirtilen faaliyet alanları ile doğrudan ilgili olmayan herhangi bir harcama veya taahhütte bulunmayacak, ihale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgisi olmayan unsurları dâhil etmeyeceklerdir…” açıklaması,

“Resmî Taşıtların Edinilmesi ve Kullanılması” başlıklı maddesinde “…5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanununa ekli (1) ve (2) sayılı cetvel kapsamındaki hizmetlere ve koruma altına alınanlara tahsis edilen taşıtlar dışında hiçbir makama taşıt tahsis edilmeyecektir…” açıklaması,

“Diğer Hususlar “ başlıklı maddesinde “… Bu Genelgede belirtilen hükümler hilafına ortaya çıkabilecek zorunlu ihtiyaçların karşılanabilmesi veya izin gerektiren durumlar için bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar ile diğer idareler bakımından Cumhurbaşkanlığından, il özel idareleri bakımından İçişleri Bakanlığından, belediyeler bakımından Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığından izin alınacaktır. Ancak kamu idareleri Cumhurbaşkanlığından izin talebinde bulunmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe Başkanlığından görüş alacaktır. Bakanlıkların merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatlan, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları bakımından istenecek izin talepleri münhasıran bakan veya Genelgenin uygulanmasından sorumlu bakan yardımcısı tarafından hassasiyetle değerlendirildikten sonra gönderilecektir. İl özel idareleri ve belediyeler bakımından izin ilgili bakan veya Genelgenin uygulanmasından sorumlu bakan yardımcısı tarafından verilecektir.

Bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve bu Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir...” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu kapsamda, idareniz tarafından anılan Genelge açıklamalarına ilişkin herhangi bir işlem tesis edilip edilmediği hususu ile yeni bir işlem tesis edilecekse bu hususlar hakkında tarafımıza ivedilikle bilgi verilmesi rica olunur.” ifadelerine yer verilerek 17 Mayıs 2024 tarihli ve 32549 sayılı 2024/7 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi açıklamalarına ilişkin herhangi bir işlem tesis edilip edilmediği hususu ile yeni bir işlem tesis edilecekse tarafımıza bu husus hakkında bilgi verilmesi talep edilmiştir.

İdare tarafından verilen 31.05.2024 tarihli ve 15937 sayılı cevap yazısında “...İlgi yazınız ile “İller Bankası AŞ Gaziantep Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşi”ne ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelemesinin devam etmekte olduğu belirtilmiş olup anılan işe ilişkin 17/05/2024 tarihli 32549 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2024/7 sayılı "Tasarruf Tedbirleri" konulu Genelge kapsamında herhangi bir işlem tesis edilip edilmediği hususu ile yeni bir işlem tesis edilecekse bu hususlar hakkında Kurumunuza bilgi verilmesi istenilmektedir.

01.10.2012 tarihli Gaziantep Bölge Müdürlüğü Binası Deprem Tahkiki Durum Analizi sonuçlarına göre mevcut binanın yeterli performansı sağlamadığı tespit edildiğinden, Bankamız Yönetim Kurulunun 2015 yılında aldığı kararla mevcut binanın yıkılarak yerine yeni bir hizmet binasının yapılması uygun görülmüş olup; ayrıca Başbakanlık makamının 25.02.2016 tarih ve 6941 sayı yazısı ile Gaziantep Bölge Müdürlüğümüz için yeni hizmet binasının yaptırılmasının uygun görüldüğü Bankamıza bildirilmiştir.

İhale konusu işin depremden etkilenen onbir ilin içinde yer alan Gaziantep ilinde yapılacak olması ve 2012 tarihli Deprem Tahkiki Durum Analiz sonucu beraber değerlendirilerek söz konusu ihaleye ilişkin işlemler yürütülmüştür.

Ayrıca ihale dokümanı kapsamında söz konusu Genelge’nin “Resmi Taşıtların Edinilmesi ve Kullanılması” başlıklı maddesinde yer alan açıklamaya aykırı bir düzenleme bulunmamaktadır.

17/05/2024 tarihli 32549 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2024/7 sayılı "Tasarruf Tedbirleri konulu Genelge’nin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde: "Genelgenin yayımından önce yürürlükte bulunan mevzuat çerçevesinde, bu Genelge kapsamına giren hususlarla ilgili münferit olarak izin alınmış iş ve işlemler için bu Genelgenin yayımı tarihinden itibaren 3 ay içerisinde yeniden izin alınacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu hüküm uyarınca daha önce 2016 yılında münferit olarak izin alınan ve yaptırılması uygun bulunan söz konusu Bölge Müdürlüğü binasının ihalesine ilişkin izinlerin yeniden alınmasının gerekmesi nedeniyle İller Bankası AŞ Gaziantep Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşinin ihalesi iptal edilecektir.

Bilgilerinize arz ederiz.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu süreçte idare tarafından EKAP üzerinden isteklilere gönderilen 03.06.2024 tarihli tebligat ile “17/05/2024 tarihli 32549 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2024/7 sayılı "Tasarruf Tedbirleri" konulu Genelgenin "Taşınmaz Edinilmesi, Kiralanması ve Kullanılması" başlıklı maddesinde: “Kamu kurum ve kuruluşları tarafından 3 yıl süreyle yurt içinde ve yurtdışında hiçbir şekilde yeni hizmet binası alınmayacak, kiralanmayacak, yapılmayacak veya bu amaçla arsa veya arazi satın alınmayacak, kamulaştırılmayacaktır. Ancak deprem riski nedeniyle yıkım kararı verilmesi halinde, o hizmet için tahsis edilebilecek Hazineye ait taşınmazın bulunmadığının tevsik edilmesinden sonra, kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan veya tahsis edilmiş olan yerlere yeni inşaat yapılabilecektir.” hükmü,

Aynı Genelgenin "Diğer Hususlar" başlıklı maddesinde: "Bu Genelgede belirtilen hükümler hilafına ortaya çıkabilecek zorunlu ihtiyaçların karşılanabilmesi veya izin gerektiren durumlar için bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar ile diğer idareler bakımından Cumhurbaşkanlığından, il özel idareleri bakımından İçişleri Bakanlığından, belediyeler bakımından Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığından izin alınacaktır. Ancak kamu idareleri Cumhurbaşkanlığından izin talebinde bulunmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe Başkanlığından görüş alacaktır. Bakanlıkların merkez, taşra ve yurtdışı teşkilatları, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları bakımından istenecek izin talepleri münhasıran bakan veya Genelgenin uygulanmasından sorumlu bakan yardımcısı tarafından hassasiyetle değerlendirildikten sonra gönderilecektir. İl özel idareleri ve belediyeler bakımından izin ilgili bakan veya Genelgenin uygulanmasından sorumlu bakan yardımcısı tarafından verilecektir. Bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve bu Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir. Genelgenin yayımından önce yürürlükte bulunan mevzuat çerçevesinde, bu Genelge kapsamına giren hususlarla ilgili münferit olarak izin alınmış iş ve işlemler için bu Genelgenin yayımı tarihinden itibaren 3 ay içerisinde yeniden izin alınacaktır." hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan Genelge hükümleri çerçevesinde, henüz sözleşmesi imzalanmamış olan İller Bankası A.Ş. Gaziantep Bölge Müdürlüğü Hizmet Binası Yapım İşi ihalesinin iptaline karar verilmiştir.

Bilgilerinizi rica ederim.” ifadelerine yer verilerek ihalenin iptal edildiği bildirilmiştir.

Yukarıda aktarıldığı üzere, Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurusuna yönelik inceleme devam ederken, uyuşmazlığa konu ihalenin 17 Mayıs 2024 Tarihli ve 32549 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tasarruf Tedbirleri ile İlgili 2024/7 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine istinaden 03.06.2024 tarihinde iptal edilerek bu durumun aynı tarihte isteklilere tebliğ edildiği, dolayısıyla gelinen aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı olmadığı da dikkate alındığında, idarece iptal edilen ihaleye ilişkin karar verilmesine yer olmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.