Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan belediye şirketlerinin yönetim kurullarında yer alan üyeler ile limited şirket müdürleri ve diğer yöneticilerinin cezai sorumlulukları, sermayesinde kamusal pay bulunmayan anonim ve limited şirket yöneticilerinden farklı değildir. Başka bir ifade ile Kanun, belediye şirket yönetiminde yer alan yöneticilere kullanmakta oldukları kamu kaynağı sebebiyle daha ağır bir sorumluluk yüklememiştir.
Rüşvet, zimmet, görevi kötüye kullanmak gibi suçlar esas itibari ile memurlar tarafından işlenebilmektedir. Bazı kurum ve kuruluşların yönetim kadrosunda bulunan kişilerin görevlerini yerine getirirken bir suç işledikleri takdirde ceza yargılaması açısından memur gibi cezalandırılmaları öngörülmüştür. Örnek; 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesinde aynen; “Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” hükmü mevcuttur. Hakeza, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 59. maddesinde aynen; “Esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarının yetkili organlarının üyeleri ve genel sekreterleri ile personeli, görevlerini yerine getirirken görevleriyle ilgili suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle bu kuruluşların paraları ile para hükmündeki evrak, senet ve diğer malları aleyhine, bilanço, kesin hesap, rapor, diğer her çeşit evrak ve defterleri üzerinde suç işledikleri takdirde, bu suçlardan dolayı, adli olarak kamu görevlileri gibi ceza görürler.” hükmü mevcuttur.
Mezkûr kanunların her ikisinde de belirtilen kuruluşlarda görev yapan kişiler memur olmamakla birlikte, görevlerini yerine getirirken suç işledikleri takdirde bu kişiler memur gibi cezalandırılmakta, dolayısıyla da alacakları ceza artırılmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde faaliyet gösteren şirketlerin personeli ise kanunen memur sayılmadıklarından bu kişilerin görevi kötüye kullanma, rüşvet, zimmet gibi suçları işlemeleri mümkün değildir. Bu iki hukuki durum arasındaki farkın daha iyi anlaşılabilmesi açısından konuyu bir örnekle açıklamak faydalı olacaktır:
ADEK Anonim Şirketi Genel Müdürü (K)’nın kendisine görevi sebebiyle tevdi edilen 2.000.000,00 TL’yi mal edindiğini ve bu hususun denetim kurulu tarafından yapılan incelemede ortaya çıktığını, aynı şekilde, Kartal Konut Yapı Kooperatifi Genel Müdürü (M)’nin de kendisine görevi sebebi ile tevdi edilen 2.000,00 TL’yi mal edindiğini ve bu durumunda denetim kurulu tarafından tespit edildiğini varsayalım. Kooperatif Genel Müdürü (M) 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesi uyarınca memur sayıldığından 2.000,00 TL tutarındaki parayı mal edinmekle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 247. maddesinde yer alan zimmet suçunu işlemiş sayılacak ve 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası istemi ile yargılanacak, ayrıca bu suçu zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlerse cezası yarı oranında artırılacak, sonuç olarak 7,5 yıldan 18 yıla kadar ulaşabilecek bir cezai müeyyide ile karşı karşıya kalabilecektir.
ADEK Anonim Şirketi Genel Müdürü K ise Kooperatif Genel Müdürü (M)’nin işlediği suçun birebir olarak aynısını işlediği halde kendisi kanunen memur sayılmadığından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hizmet sebebi ile emniyeti suiistimal suçunu işlemiş olacak ve 5237 sayılı Ceza Kanunu’nda bu yönde bir ifade bulunmaması uygulamada suçun re’sen takibat yapılıp yapılamayacağı konusunda tartışmalara yol açmıştır. Dolayısıyla eğer hakkında herhangi bir şikayet yapılmazsa Şirket Genel Müdürü (K)’nın yargılanması söz konusu değildir. Görüleceği üzere, işlenen suç aynı olmasına rağmen kooperatif yöneticisi (M) memur gibi cezalandırıldığından bu kişinin karşı karşıya kaldığı cezai müeyyidenin alt sınırı kendisinden 1000 kat daha fazla parayı mal edinen Şirket Yöneticisi (K)’nın karşı karşıya kaldığı müeyyidenin 7,5 katına, üst sınırı ise 2,5 katına kadar çıkabilmektedir.
Bu bilgilerden sonra Belediye Şirketlerinin Ceza Kanunu karşısındaki durumuna döndüğümüzde, Belediye Kanunu’nda bu şirketlerin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulacağının belirtilmesi ve bunun dışında bu şirketlerde görev alan yönetici veya personelin görevleri ile ilgili suçlardan ötürü memur gibi yargılanacaklarına yönelik bir hüküm bulunmadığından, kamunun gücünü ve parasını kullanan bu kişiler, sermayelerinde kamu payı bulunmayan özel şirketlerin yöneticileri ve personelinden daha ağır bir cezai yaptırımla karşılaşmayacaklardır.
Öte yandan, cezai sorumluluk anlamında çok tartışılan bir konu da gerek belediye şirketlerinde gerekse il özel idaresine bağlı şirketlerde görevlendirilen kişinin memur olması durumunda cezai sorumluluğun ne olacağı konusudur.
Belediye veya özel idare şirketlerinin yönetim kurulu başkan ve üyelerinin kendilerinin bizzat memur olması bize göre cezai anlamda memur gibi cezalandırılmaya yol açmayacaktır. Çünkü, şirketle ilgili görevler belirtilen kişilere Kanun tarafından değil, belediye ya da il özel idaresinin organları tarafından verilmekte ve bu kişiler şirket genel kurullarında seçilerek göreve başlamaktadır. Oysa ki, zimmet, rüşvet veya görevi kötüye kullanma gibi memur suçlarının maddi unsurlarından biriside; görevin kanundan doğmasıdır.
Örneğin Belediye Hesap İşleri Müdürü’nün belediye şirketi Yönetim Kurulu Başkanlığı sırasında şirketin parasını mal edinmesi zimmet değil, emniyeti suiistimal suçudur. Belediye şirketinin Yönetim Kurulu Başkanlığı kanunen Hesap işleri müdürüne verilen bir görev değildir. Nitekim ilgili belediyenin, şirket yönetim kurulu başkanlığı için belediye dışından birini görevlendirip şirket genel kurulunda da seçtirmesi her zaman mümkündür.
Buraya kadar anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere, kamu gücü kullanılarak halktan toplanan vergilerle sermayesine iştirak edilen ve yüzde ellisinden fazlası belediyelere ait bulunan belediye şirketlerinin sahibi esas itibari ile kamudur. Ancak, kamu kaynağı kullanan bu şirketlerin yöneticilerin yönetim yetkilerini kötüye kullanarak kendilerine veya yakınlarına çıkar sağlamalarının cezai müeyyidesi, yedi kişi tarafından kurulan bir konut yapı kooperatifindeki yöneticilerin karşı karşıya olduğu cezai müeyyideden çok daha azdır.
Her ne kadar, şirket yöneticilerinin karşı karşıya kalabileceği hizmet sebebi ile emniyeti suiistimal suçunun cezasının üst sınırı 7 yıl ise de cezanın alt sınırının 1 yıl olması ve uygulamada kişinin adli sicilinin temiz olması, mahkemedeki iyi hali gibi indirim sebeplerinin dikkate alınarak alt sınırdan hüküm kurulduğu düşünüldüğünde, verilen cezanın caydırıcılığının olmadığı açıktır. Dahası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesine göre, 2 yıldan daha az sürede hapis cezasına çarptırılan kişilerin bu cezası ertelenebilmektedir. Yine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesine göre 1 yıl ya da daha az süreli hapis cezasına çarptırılan hükümlülere mahkemeler, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak kamu hizmetinde çalışmak, bir eğitim kurumuna devam etmek, belirli yerlere gitmekten men etmek gibi cezalar verebilmektedir. Bu durumda belediye şirketinde şirketin parasını kendi çıkarları doğrultusunda harcayan kişiye 1 yıl hapis cezası verilmesi durumunda mahkeme bu kişinin cezasını her gün kütüphanede roman okuma cezasına çevirebilecektir.