bazı malların ihale teknik şartnamesine ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesine rağmen İdare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması
Daire
7
Karar Tarihi
02.04.2024
Karar No
599
İlam No
60
Madde No
21
Kamu İdaresi Türü
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Hesap Yılı
2022
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesine rağmen İdare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması:
...Belediyesi tarafından ihale edilen ve “… İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.” yükleniminde bulunan .. ihale kayıt numaralı “2022 Yılı 2 Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alımı İşi” kapsamında bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesine rağmen İdare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması sonucunda kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
Bahse konu işe ait idare tarafından fiziken sunulan sözleşmenin 10’uncu maddesinde aynen;
…
“10.3. Teslim programı ve teslim tarihi
10.3.1. 10.08.2022 tarihinden itibaren işe başlanarak 30.12.2022 tarihinde bitirilecektir.
10.4. Teslim programında değişiklik
10.4.1. Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.
…”
Hükümleri yer almaktadır.
Ancak söz konusu ihaleye ilişkin olarak EKAP’ta yer alan sözleşme tasarısında 10.3.1. maddesinin yukarda yer verilenden farklı olarak “Sözleşme imzalandıktan sonra ihtiyaca ve talebe göre sipariş verildiği tarihten itibaren 2 (İki) iş günü içerisinde peyder pey 31.12.2022 tarihine kadar idarenin istediği miktarlarda mal teslimi yapılacaktır.” şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Buna göre fiziki olarak sunulan sözleşme ile EKAP’ta yer alan sözleşme tasarısında arasında tutarsızlık olduğu tespit edilmiştir.
Anılan işe ait İdare tarafından onaylan iş programında ise bu programa ekli malzemelerin;
10.08.2022-22.08.2022 tarihleri arasında .. ile Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
23.08.2022-26.09.2022 tarihleri arasında …, Spor İşleri Müdürlüğü, Fen İşleri Müdürlüğü, İmar Müdürlüğü ve Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
27.09.2022-17.10.2022 tarihleri arasında İmar Müdürlüğüne ve Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
18.10.2022-01.12.2022 tarihleri arasında Spor İşleri Müdürlüğü ile Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
Teslim edileceği düzenlenmiştir.
17.11.2022 tarihinde … adlı İdareye ait hayvan barınağında yapılan fiili-fiziki denetim sonucunda, sözleşmede ifade edilen mal teslim programına göre yüklenici tarafından 10.08.2022-22.08.2022 tarih aralığında teslim edilmesi gereken ve ayrıntılarına aşağıdaki tabloda yer verilen malların teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilmiştir.
Ürünün Cinsi Teknik Şartnamede Belirtilen Bazı Özellikleri Teslim Alınan Malın Teknik Özellikleri
Çamaşır Makinesi Renk: Gümüş
Kapasite: 9 kg
Enerji Performansı: A+
Program Sayısı: 18
Ses Seviyesi: 58dsb Renk: Beyaz
Kapasite: 8 kg
Enerji Sınıfı: C
Program Sayısı: 15
Ses Seviyesi: 72dsb
Buzdolabı Soğutma Sistemi: No-Frost
Enerji Sınıfı: A+
Toplam Hacim: 620 Lt
Genişlik: 76 cm
Dondurma Kapasitesi: 10 kg/24 Soğutma Sistemi: Statik
Enerji sınıfı: F
Toplam Hacim: 316 Lt
Genişlik: 59.5 cm
Dondurma Kapasitesi: 2,5 kg/24
Bulaşık Makinası Program Sayısı: 8
Enerji Sınıfı A++
Ses Seviyesi (dBA) 43
Ekran Tipi: LCD Program Sayısı: 3
Enerji sınıfı E
Ses Seviyesi (dBA) 52
Ekran Yok
Mini Buzdolabı Enerji A+
Kapasite 105 litre
Renk: Gümüş Enerji Sınıfı: F
Hacim: 85 L
Renk: Beyaz
Çamaşır Kurutma Makinası Program Sayısı 16
Kurutma Kapasitesi (Kg) : 10 KG
Derinlik (cm) : 60 cm Program Sayısı 15
Kapasite (kg) 8
Derinlik: 53.6 cm
Söz konusu tespit üzerine yüklenici tarafından teknik şartnameye uygun olan malların 30.12.2022 tarihinde İdareye teslim edildiği ve 31.12.2022 tarihinde taşınır işlem fişi düzenlenerek giriş kayıtları yapıldığı, böylelikle yüklenici tarafından en son 22.08.2022 tarihinde teslim edilmesi gereken söz konusu malların idareye 30.12.2022 tarihinde teslim edildiği ancak buna rağmen idare tarafından sözleşmede belirtilen günlük gecikme cezası uygulanmayarak … kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiştir. Daha sonra sorumluların göndermiş oldukları savunmalardan teknik şartnameye uygun olan malların 20.11.2022 tarihinde teslim edildiğine karar verilmiş ve bu tarih baz alınarak kamu zararı hesabı … TL olarak revize edilmiştir.
Söz konusu işe ait olan sözleşmenin "Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar Ve Kesintiler İle Sözleşmenin Feshi" başlıklı başlıklı 34’üncü maddesinde aynen;
"34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,3. (binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.
34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için îdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır." hükümleri yer almaktadır. Mezkûr sözleşmedeki hükümlerden, cezai şartların işin sözleşme süresi içinde teslim edilmemesi durumunda geçerli olacağı değerlendirilmektedir.
Yine idare tarafından sunulan sözleşmenin "Malın/İşin Teslim Alma Şekil Ve Şartları İle Teslim Programı" başlıklı 10. maddesinde aynen;
…
“10.3. Teslim programı ve teslim tarihi
10.3.1. 10.08.2022 tarihinden itibaren işe başlanarak 30.12.2022 tarihinde bitirilecektir.
…
." düzenlemesi yer almaktadır. Aynı zamanda Ekap ‘da yer alan sözleşme tasarısında da 31.12.2022 tarihine kadar mal teslimi yapılabileceği söylenmiştir. Bu durumda sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde sorumluların göndermiş oldukları savunmalardan söz konusu malların teknik şartnameye uygun olarak sözleşme süresi içerinde idareye teslim edildiği ve cezai şartların oluşmadığı değerlendilmektedir.
Sonuç olarak; “2022 Yılı 2 Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alımı ihale İşi kapsamında bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesi rağmen idare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması hususuyla ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü;
Üye … azınlık görüşlerinde;
“2022 Yılı 2. Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alımı İşi kapsamında bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesine rağmen İdare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması hususuyla ilgili olarak;
İhtiyaç malları alımı içinde bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak teslim edilmemesi nedeniyle süresinde teslim edilmeyen mallar için tespit edilen … liralık kamu zararının raporda adları yazılı sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine hükmedilmesi uygun olur.”
Üye … azınlık görüşlerinde;
“2022 Yılı 2. Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alım” ihalesini “.. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.” almıştır. Firma tarafından teslim edilen mallar denetim ekibi tarafından örnekleme olarak fiziki denetim yapılmıştır. …. hayvan barınağında yapılan fiziki denetimde;
1)Teslim edilen çamaşır makinası, buzdolabı, bulaşık makinası, çamaşır kurutma makinası ve mini buzdolaplarının şartnameye uygun olmadığı tespit edilmiştir. Örnekleme yerine ihale ile alınan tüm malların incelenmesi için;
2) Denetçi tarafından 4 numaralı hakediş ve eklerinin incelenmesi neticesinde; idare tarafından teknik şartnameye uygun olmayan makinaların yükleniciye iade edilmediği, ihalesiz olarak yükleniciden bu makinaların da ayrıca satın alındığı ve bunların 29.12.2022 tarihli faturada yer aldığı görülmüştür. Mevzuata aykırı şekilde ihalesiz olarak yükleniciden satın alınan makinaların mevcut olduğu ve bu konunun da gerekirse sorgu konusu yapılarak yeniden değerlendirilmesini sağlamak üzere,
Konunun denetçisine iadesine karar verilmesi uygun olur.”
...Belediyesi tarafından ihale edilen ve “… İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.” yükleniminde bulunan .. ihale kayıt numaralı “2022 Yılı 2 Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alımı İşi” kapsamında bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesine rağmen İdare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması sonucunda kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
Bahse konu işe ait idare tarafından fiziken sunulan sözleşmenin 10’uncu maddesinde aynen;
…
“10.3. Teslim programı ve teslim tarihi
10.3.1. 10.08.2022 tarihinden itibaren işe başlanarak 30.12.2022 tarihinde bitirilecektir.
10.4. Teslim programında değişiklik
10.4.1. Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.
…”
Hükümleri yer almaktadır.
Ancak söz konusu ihaleye ilişkin olarak EKAP’ta yer alan sözleşme tasarısında 10.3.1. maddesinin yukarda yer verilenden farklı olarak “Sözleşme imzalandıktan sonra ihtiyaca ve talebe göre sipariş verildiği tarihten itibaren 2 (İki) iş günü içerisinde peyder pey 31.12.2022 tarihine kadar idarenin istediği miktarlarda mal teslimi yapılacaktır.” şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Buna göre fiziki olarak sunulan sözleşme ile EKAP’ta yer alan sözleşme tasarısında arasında tutarsızlık olduğu tespit edilmiştir.
Anılan işe ait İdare tarafından onaylan iş programında ise bu programa ekli malzemelerin;
10.08.2022-22.08.2022 tarihleri arasında .. ile Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
23.08.2022-26.09.2022 tarihleri arasında …, Spor İşleri Müdürlüğü, Fen İşleri Müdürlüğü, İmar Müdürlüğü ve Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
27.09.2022-17.10.2022 tarihleri arasında İmar Müdürlüğüne ve Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
18.10.2022-01.12.2022 tarihleri arasında Spor İşleri Müdürlüğü ile Destek Hizmetleri Müdürlüğüne,
Teslim edileceği düzenlenmiştir.
17.11.2022 tarihinde … adlı İdareye ait hayvan barınağında yapılan fiili-fiziki denetim sonucunda, sözleşmede ifade edilen mal teslim programına göre yüklenici tarafından 10.08.2022-22.08.2022 tarih aralığında teslim edilmesi gereken ve ayrıntılarına aşağıdaki tabloda yer verilen malların teknik şartnameye uygun olmadığı tespit edilmiştir.
Ürünün Cinsi Teknik Şartnamede Belirtilen Bazı Özellikleri Teslim Alınan Malın Teknik Özellikleri
Çamaşır Makinesi Renk: Gümüş
Kapasite: 9 kg
Enerji Performansı: A+
Program Sayısı: 18
Ses Seviyesi: 58dsb Renk: Beyaz
Kapasite: 8 kg
Enerji Sınıfı: C
Program Sayısı: 15
Ses Seviyesi: 72dsb
Buzdolabı Soğutma Sistemi: No-Frost
Enerji Sınıfı: A+
Toplam Hacim: 620 Lt
Genişlik: 76 cm
Dondurma Kapasitesi: 10 kg/24 Soğutma Sistemi: Statik
Enerji sınıfı: F
Toplam Hacim: 316 Lt
Genişlik: 59.5 cm
Dondurma Kapasitesi: 2,5 kg/24
Bulaşık Makinası Program Sayısı: 8
Enerji Sınıfı A++
Ses Seviyesi (dBA) 43
Ekran Tipi: LCD Program Sayısı: 3
Enerji sınıfı E
Ses Seviyesi (dBA) 52
Ekran Yok
Mini Buzdolabı Enerji A+
Kapasite 105 litre
Renk: Gümüş Enerji Sınıfı: F
Hacim: 85 L
Renk: Beyaz
Çamaşır Kurutma Makinası Program Sayısı 16
Kurutma Kapasitesi (Kg) : 10 KG
Derinlik (cm) : 60 cm Program Sayısı 15
Kapasite (kg) 8
Derinlik: 53.6 cm
Söz konusu tespit üzerine yüklenici tarafından teknik şartnameye uygun olan malların 30.12.2022 tarihinde İdareye teslim edildiği ve 31.12.2022 tarihinde taşınır işlem fişi düzenlenerek giriş kayıtları yapıldığı, böylelikle yüklenici tarafından en son 22.08.2022 tarihinde teslim edilmesi gereken söz konusu malların idareye 30.12.2022 tarihinde teslim edildiği ancak buna rağmen idare tarafından sözleşmede belirtilen günlük gecikme cezası uygulanmayarak … kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiştir. Daha sonra sorumluların göndermiş oldukları savunmalardan teknik şartnameye uygun olan malların 20.11.2022 tarihinde teslim edildiğine karar verilmiş ve bu tarih baz alınarak kamu zararı hesabı … TL olarak revize edilmiştir.
Söz konusu işe ait olan sözleşmenin "Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar Ve Kesintiler İle Sözleşmenin Feshi" başlıklı başlıklı 34’üncü maddesinde aynen;
"34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,3. (binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.
34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için îdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır." hükümleri yer almaktadır. Mezkûr sözleşmedeki hükümlerden, cezai şartların işin sözleşme süresi içinde teslim edilmemesi durumunda geçerli olacağı değerlendirilmektedir.
Yine idare tarafından sunulan sözleşmenin "Malın/İşin Teslim Alma Şekil Ve Şartları İle Teslim Programı" başlıklı 10. maddesinde aynen;
…
“10.3. Teslim programı ve teslim tarihi
10.3.1. 10.08.2022 tarihinden itibaren işe başlanarak 30.12.2022 tarihinde bitirilecektir.
…
." düzenlemesi yer almaktadır. Aynı zamanda Ekap ‘da yer alan sözleşme tasarısında da 31.12.2022 tarihine kadar mal teslimi yapılabileceği söylenmiştir. Bu durumda sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde sorumluların göndermiş oldukları savunmalardan söz konusu malların teknik şartnameye uygun olarak sözleşme süresi içerinde idareye teslim edildiği ve cezai şartların oluşmadığı değerlendilmektedir.
Sonuç olarak; “2022 Yılı 2 Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alımı ihale İşi kapsamında bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesi rağmen idare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması hususuyla ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü;
Üye … azınlık görüşlerinde;
“2022 Yılı 2. Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alımı İşi kapsamında bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak süresinde teslim edilmemesine rağmen İdare tarafından sözleşme ile belirlenen gecikme cezasının uygulanmaması hususuyla ilgili olarak;
İhtiyaç malları alımı içinde bazı malların teknik şartnameye ve teslim programına uygun olarak teslim edilmemesi nedeniyle süresinde teslim edilmeyen mallar için tespit edilen … liralık kamu zararının raporda adları yazılı sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine hükmedilmesi uygun olur.”
Üye … azınlık görüşlerinde;
“2022 Yılı 2. Dönem İhtiyaç Malzemeleri Mal Alım” ihalesini “.. İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.” almıştır. Firma tarafından teslim edilen mallar denetim ekibi tarafından örnekleme olarak fiziki denetim yapılmıştır. …. hayvan barınağında yapılan fiziki denetimde;
1)Teslim edilen çamaşır makinası, buzdolabı, bulaşık makinası, çamaşır kurutma makinası ve mini buzdolaplarının şartnameye uygun olmadığı tespit edilmiştir. Örnekleme yerine ihale ile alınan tüm malların incelenmesi için;
2) Denetçi tarafından 4 numaralı hakediş ve eklerinin incelenmesi neticesinde; idare tarafından teknik şartnameye uygun olmayan makinaların yükleniciye iade edilmediği, ihalesiz olarak yükleniciden bu makinaların da ayrıca satın alındığı ve bunların 29.12.2022 tarihli faturada yer aldığı görülmüştür. Mevzuata aykırı şekilde ihalesiz olarak yükleniciden satın alınan makinaların mevcut olduğu ve bu konunun da gerekirse sorgu konusu yapılarak yeniden değerlendirilmesini sağlamak üzere,
Konunun denetçisine iadesine karar verilmesi uygun olur.”