BAŞVURU SAHİBİ:

Efe Berk DUYGU

VEKİLİ:

Av. Gülay KOÇAK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Altınpark İşletmeleri Ltd. Şti.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024 İhale Kayıt Numaralı “Ankara İli Yenimahalle İlçesi Varlık Mahallesi Halil Sezai Erkut Caddesi ile Ayvalı Caddesi Kesişimi Ankara Etlik Şehir Hastanesi G8 Kapı Yanı Kafeteryanın Kiralanması İşi”

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Altınpark İşletmeleri Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen “Ankara İli Yenimahalle İlçesi Varlık Mahallesi Halil Sezai Erkut Caddesi ile Ayvalı Caddesi Kesişimi Ankara Etlik Şehir Hastanesi G8 Kapı Yanı Kafeteryanın Kiralanması İşi”ne ilişkin olarak başvuru sahibince 28.10.2024 tarih ve 168156 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1359 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihalenin iptali için ihaleyi yapan Ankara Altınpark İşletmeleri Limited Şirketi'ne (ANFA)  14.10.2024 tarihinde şikâyet başvurusunda bulundukları, şikâyet başvurularının idare tarafından 23.10.2024 tarihinde tebliğ edilen 23.10.2024 tarih ve 100694 sayılı kararla reddedildiği, şikâyet başvurularının reddinin usul ve yasaya aykırı olduğu,

Şikâyet başvurularına verilen cevapta, itiraza konu ihale yapılırken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun uygulanmadığının ve ihalenin bu kanunlar kapsamı dışında yapıldığının belirtildiği,

Oysa belediyelerin kurdukları şirketlerin açık ve net bir şekilde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi oldukları, yine belediyelerin kurdukları şirketlerin 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 26’ncı maddesinde yer alan hususlarda 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na tabi oldukları, ANFA tarafından itiraza konu ihale yapılırken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun uygulanmamasının açıkça usul ve yasaya aykırı olduğu,

Ankara Altınpark İşletmeleri Limited Şirketi’nin (ANFA), kamu hukukuna ve özel hukuka tabi olarak kurulduğu ve faaliyetlerini Türk Ticaret Kanunu, Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve Borçlar Kanunu'na tabi olarak gerçekleştirdiği, ayrıca gerçekleştireceği ihaleli işlemlerde Kamu İhale Kanunu ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'na tabi olduğu, asıl faaliyetinin Ankara Büyükşehir Belediyesi'nden alınan park ve bahçe bakım ve onarım işinin ifa edilmesi ile yine Ankara Büyükşehir Belediyesinden kiralanan çeşitli yerlerin üçüncü şahıslara kiralanması olduğu için ana gelirlerinin de söz konusu işlemlerden elde edilen gelirler olduğu,

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1’inci maddesinde “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin, satım, kira (kiraya verme), trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi 2886 sayılı Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütülür" hükmünün yer aldığı,

Görüleceği üzere belediye şirketlerinin 2886 sayılı Kanun'un kapsam maddesinde sayılmadığı, dolayısıyla 2886 sayılı Kanun kapsamına alınmadığı, bu nedenle belediye şirketlerinin gelir getirici faaliyetlerinde 2886 sayılı Kanun’u uygulamayacakları,

Ancak, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun "Şirket Kurulması" başlıklı 26’ncı maddesinde "Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50'sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir" hükmünün yer aldığı, bu hükme göre aslında 2886 sayılı Kanun kapsamında olmayan büyükşehir belediye şirketlerinin istisnai olarak yukarıdaki madde metninde yer alan yerlerin üçüncü kişilere devrinde 2886 sayılı Kanun kapsamına girdiği,

Açık teklif usulü ihalenin Devlet İhale Kanunu’nun 47’nci maddesinde "İlanda belirtilen ihale saati gelince, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirir.

Katılamayacakların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır. Bu işlemler, istekliler önünde, bir tutanakla tespit edilir.

Tutanaktan sonra, ihaleye giremeyecekler ihale yerinden çıkartılır. Diğer istekliler, önce şartnameyi imzaya ve daha sonra, sıra ile tekliflerini belirtmeye çağrılır.

Yapılacak teklifler ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve teklif sahipleri tarafından imzalanır.

İlk teklifler bu suretle tespit edildikten sonra, komisyon başkanı, posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra istekliler sıra ile tekliflerde bulunmaya devam ederler. İhaleden çekilen isteklilerin bu durumları ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve imzaları alınır.

İlgilinin imzadan çekinmesi halinde durum ayrıca belirtilir. İhaleden çekilenler yeniden teklifte bulunamazlar.

Teklifler yapıldığı sırada, yapılan indirim veya artırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Daha önce ihaleden çekilmiş olanlar bu durumda yazılı teklif veremezler" şeklinde düzenlendiği,

Ankara İli Yenimahalle İlçesi Varlık Mahallesi Halil Sezai Erkut Caddesi ile Ayvalı Caddesi Kesişimi Ankara Etlik Şehir Hastanesi G8 Kapısı Yanı Kafeteryanın Kiralanmasına ilişkin 11.10.2024 tarihli ihalenin usul ve yasaya aykırı bir biçimde Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ilkeleri ile Devlet İhale Kanunu'nun 47’nci maddesine aykırı bir biçimde yapıldığı,

Zira ihale sırasında sadece iki tur şeklinde tarafların tekliflerinin alındığı ve ihalenin uzayacağına ilişkin hiçbir emare ve durum bulunmazken ihale komisyonunun yasaya aykırı bir biçimde katılanlardan tekliflerini kapalı zarfla vermelerini talep ettiği ve ihaleye 5 dakika ara verilerek bu şekilde açık artırmanın önünün kesildiği, kapalı zarfla tekliflerin sunulması aşamasında usul ve yasaya aykırı davranılarak ihalenin sonuçlandırıldığı,

Kapalı zarfla yapılan tekliflerin teklif sahiplerince yazılıp yazılmadığı, bu teklif zarflarının komisyona ne suretle ulaştığı konusunda şeffaf davranılmadığı, ihaleyi alan HYD Park Turgut Denizkızı adlı şirketin teklif zarfının kendisinden önce teklif sunan şirketin teklif miktarına göre sonradan doldurulduğunun ortada olduğu, ihale komisyonunun bu şekilde usulsüz davrandığının aşikar olduğu, zira HYD Park Turgut Denizkızı adlı şirketin teklifinin 820.000,00 TL olup, ihalede ikinci olarak en yüksek teklifi OSK Ltd. Şti’nin 800.000,00 TL ile verdiği ve aralarında sadece 20.000,00 TL teklif farkı bulunduğu, bu rakamların birbirlerine çok yakın olmasının iddialarını güçlendirdiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumunun görevleri belirtilmiş olup, bu görevler arasında bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlere ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularının incelenip sonuçlandırılması da bulunmaktadır.   

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

g) (Değişik bent: 25/01/2017-29959 R.G./2. md.) İdareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneğinin ve idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir” hükmüne,    

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönerge’nin “İtirazen şikayet niteliğinde olmayan başvuruların incelenmesi” başlıklı 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “(4) 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken bu kapsamda yapılmadığı yönündeki iddiaları içeren başvurular hariç, diğer Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine tabi olarak yapılan ihalelere (8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa tabi ihaleler, Özelleştirme kapsamında yapılan ihaleler vb.) yönelik yapılan başvurulara ilişkin olur Daire Başkanlığınca hazırlanarak Başkan Yardımcısının onayı ile dosyasına kaldırılır” hükmüne yer verilmiştir.  

Başvuru dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibinin belediyelerin kurduğu şirketlerin 4734 sayılı Kanun’a tabi olduğunu, söz konusu ihale yapılırken 4734 sayılı Kanun’un uygulanmamasının açıkça usul ve yasaya aykırı olduğu ve ANFA şirketinin 4734 sayılı Kanun’a tabi olduğunu da ifade ettiği, bu sebeple başvurunun söz konusu ihalenin “4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken, bu kapsamda yapılmadığı” yönünde bir iddia olarak kabul edilebileceği değerlendirilmiştir.

Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda, idarenin başvuru sahibine gönderdiği “şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına” ilişkin cevabi yazıda “…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, mal, hizmet, yapım, danışmalık ihalelerini düzenlemekte olup, tesis işletme ve benzeri yerlerin üçüncü şahıslara kiraya verilmesi bu Kanun kapsamında yapılmamaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, alım, satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ihalelerini düzenlemekte olup, bu Kanun’a tabi olanlar genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerdir.

Şirketimizin sayılan kurum ve kuruluşlardan olmadığından dolayı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi değildir. Yapılan ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi olmadan kapsam dışı olarak gerçekleştirilmiştir.

Bu ihaleler de, idare tarafından düzenlenen kira şartnameleriyle gerçekleştirilmiştir. Dokümanı alan ve teklif veren her isteklinin kira şartnamesinde belirtilen tüm şartları kabul ettiği aşikardır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İdarenin söz konusu cevabi yazısından bahse konu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında olmadan gerçekleştirildiği anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kanun kapsamında olmayan bir ihaleyle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görevi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.